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前言

“硫酸泼熊”引发的思考 -袁济喜

诚信是金 -黄卫平

公民宪法权利的救济 -胡锦光

捍卫名誉 -姚 辉

话说隐私权 -姚 辉

看好你的钱袋子 -叶 林

明明白白看病 -叶 林

明明白白去旅游 -吴宏伟

明天谁来保障你 -郑功成

情 理 法的冲突 -范 愉

人类如何断案 -何家弘

谁能继承遗产 -龙翼飞

跳槽引发的纠纷 -刘春田

兴利除弊话彩票 -贾林青

纵论国际法 -朱文奇

“硫酸泼熊”引发的思考 -袁济喜

诚信是金 -黄卫平

公民宪法权利的救济 -胡锦光

捍卫名誉 -姚 辉

话说隐私权 -姚 辉

看好你的钱袋子 -叶 林

明明白白看病 -叶 林

明明白白去旅游 -吴宏伟

明天谁来保障你 -郑功成

情 理 法的冲突 -范 愉

人类如何断案 -何家弘

谁能继承遗产 -龙翼飞

跳槽引发的纠纷 -刘春田

兴利除弊话彩票 -贾林青

纵论国际法 -朱文奇

前言

02道德与法律

“硫酸泼熊”引发的思考 -袁济喜

主讲人简介：

袁济喜 中国人民大学教授 博士生导师。研究方向为中国古代文学与文论。现任北京市政协委员，北京市新世纪理论人才“百人工程”人选，曾多次被学校推举为教育部跨世纪人才人选与教育部第三届高校青年教师“教学奖”入围人选。现任国务院学科评议组通讯评委，国家社科基金中国文学组中国古代文学专业同行专家通信评委。

主要著作：《兴：艺术生命的激活》、《和：审美理想之维》、《传统美育与当代人格》、《古代文论的人文追寻》等 。

内容简介：

人格是一个人精神世界的显示，是一个人行为的表现。当人格缺失时，这个人就会出现一些反常的现象，人格的扭曲最终影响社会整体的健康发展。一起“大学生硫酸泼熊事件”引起人们的广泛关注，德与智、知与行不能顾此失彼！一位轻生者跳楼前围观者不去劝阻反而起哄喝彩，善与恶、美与丑怎能麻木不仁？

当今现实生活中的许多问题与矛盾启发人们对于人格教育的思考。而缺乏包括美育在内的人文素质方面的教育，就不会有健全的人格。加强传统美育，弘扬优良传统在当前具有现实的意义，也必将产生深远的影响。

严峻的现实，生命的代价呼唤着人格的回归；悠久的文明，不朽的文化滋润心灵的沙漠。

中华文化中的传统美育如何看待人格问题？

中华传统美育的文化内涵体现在哪里？

中国古人善用松、竹、梅、菊比喻人格，他们为何提倡人格提升与自然之美的融合？

在追求优越物质生活的今天，我们如何塑造完整的人格修养？

中国人民大学袁济喜教授从“硫酸泼熊事件” 引发的思考中，论述传统美育，点评当代人格。

本期节目专家针对当代人格中存在的一些问题和现象评析切入，从传统美育的主要内容、传统美育的文化蕴涵、传统美育的表现形态、传统美育与当代人格的建设四方面入手，对传统美育做深入浅出的介绍，结合作品和典型事例的分析，使观众对传统美育的深厚文化内涵有全新的认识和感悟，以提高审美能力和文化内涵，陶冶情操，树立健全人格。

2004年1月2日《百家讲坛》为您播出《“硫酸泼熊”引发的思考》，敬请关注。

《“硫酸泼熊”引发的思考》 （全文）

我们都知道人格是一个人精神世界的显示，当这个人他的人格出现某些偏缺的时候，它的行为也会随之出现一些反常的现象。那么人们一定还记得，去年北京有一所著名的大学的一位学子，他为了验证他所学专业知识，用硫酸向动物园的熊泼去，造成熊严重的灼伤，也引起了社会公愤，那么据说呢，这位学子后来表白，他是认为呢他这样做是有理由的，他是为了用泼熊的过程来验证他所学的化学知识，那么在我们今天看来，他的人格和他的精神世界是有一定的缺陷的，我们的教育如果只有科技教育，而没有人文教育，那他是不全面的。

那么从更大的时代背景来看，当今的中国人，他在人格世界当中，也出现了一些令人触目惊心的、一些反常的现象。那么现代化的中国给人们带来富裕的同时，也使一些人的精神世界出现真空现象，所以这个人格的无根现象，人格的缺陷，还有造成精神分裂的这种现象，在现实社会当中，比比皆是。

一、美育的主要内容。

那么我们在这里讲述的是传统美育与当代人格，那么顾名思义我们要对传统美育是什么？要做一个基本的解释。那么从一般的意义上来说，美育它是和德育、智育体育相提并论的一个教育的科目，蔡元培先生就谈到：“美育者，应用美学之理论于教育，以陶冶感情为目的者也。”最早的我们中国人对美育的解释是来自于蔡元培先生在1930年他主编的《教育大辞书》。但是进入到21世纪之后人们对于美育的理解，就比蔡先生要进一步，从人类学意义来说，美育涉及的教育层次更深，所涉及的人生境界更高，那么中华民族，它是一个有着悠久的美育传统的历史的民族。

我们来看最早的孔子的“六艺之教”，就奠定了美育的基础，孔子的“六艺之教”他包括着德智体美四个方面。比如说“六艺之教”当中第一个是礼，它实际上是包含着礼仪道德，它是德育的内容；第二个是乐，就是音乐和舞蹈，那么这个就是有美育的内容；第三个就是书，所谓书就是书法，练习写字；第四个就是数，就是数学，书和数它包含着智育的内容；第五个项目就是射，射就是射箭；第六个就是御，它就是骑术骑马，所以射和御，它包含着军体的内容。所以我们可以从孔子的“六艺之教”可以看出，它包含着德智体美四方面的内容，而且孔子他最看重的是以诗歌为主导的美育。所以论语当中有一句话叫“兴于诗，立于礼，成于乐”，孔子说“诗可以兴，可以群，可以观，可以怨”。所以以诗、乐来教育人，培养完整的人格，是中国古代从孔子开始的一个悠久的传统。

那么我们再从人格这个词谈起，今天我们谈的是传统美育和人格，那么人格这个词，在中国古代的辞典当中，它是没有的，现在我们经常谈的人格是从西方这个语词翻译过来的。那么人格的概念它是从拉丁文翻译过来的，在最早的西方的拉丁文当中呢，人格它就是指面具，就是脸上戴的面具。它跟我们中国人传统所说的人格、道德和品格它是不一样的。那么西方人为什么要把人格和面具相结合呢？在他们看来，人格就是一种表演的自我，是一种大庭广众面前的自我的呈现，那么中国人对这个人格的解释呢，最早的来源是从儒家的礼记有一篇叫《缁衣》，《礼记・缁衣》里边就谈到“言有物而行有格也，是以生则不可夺志，死则不可夺名。”那么《礼记》说的这一段话就出现一个字叫“格”，这里的“格”也相等于中国的人格，中国最早的人格这个词是从《礼记・缁衣》当中得出来的。那么我们从这一段引文可以看出，儒家认为所谓“格”，就是一种坚定的道德追求和人格力量。有了这种内在的人格力量，那么他就“生则不能夺志”，就是孔子说的“三军可夺帅也，匹夫不可夺志”。它是一种坚定的人生志向。然后他这个人死了之后，死而不朽，他可以扬名后世，使人们记住这个人。所以从这一段话可以看出，中国人的文化对人格的认同，他完全是从道德的层面，从修养的层面去认同它的。那么中西文化的这一点差别，就注定了中国人把人格的最高境界是锁定在审美的境界，它是超越的境界，它是一种无我的境界，所以正是在这一点上传统美育和人格它有一种天然的血缘关系。

我们考察中国传统美育的发展历史，我们可以得出一个结论，离开了人格教育，中国传统美育也就失去了灵魂，我们也可以说整个中国文化它是围绕着人格建设、人生境界的探讨而展开的。

二、传统美育的文化蕴涵。

那么第二个方面，我们就谈一下中国传统美育的文化蕴涵。那么中国传统美育，它有着深厚的文化蕴涵，它不是简单的政教口号与道德教条，它的精髓在我看来就是将人生的理想与人格与审美教育相结合。比如说从孟子开始，他就一直思考：如何为人的道德信仰和人格境界找到一个行而上的根源。孟子说了一段著名的话，叫“可欲之谓善，有诸己之谓信，充实之谓美，充实而有光辉之谓大，大而化之之谓圣，圣而不可知之谓神。”从这段话我们可以看出，孟子把人格境界分成六个层面：第一个层面和第二个层面是一般的道德，比如说善就是与人为善，信就是诚信；但是孟子看来人格境界仅仅有这两个层面是远远不够的，所以第三个层面他就说“充实之谓美”，美是一种超越的层面，所谓充实之谓美，就是指道德充实他才是美的； 那么第四个层面它才是“充实而有光辉之谓大”，大已经进入到了一种崇高的境界；然后在大之上还有圣，圣就是超凡入圣；然后最后一个层面是“圣而不可之之谓神”，神它就是一种偶像，它就是一种道德的无上的境界。

中国传统文化和中国传统美育就是注重人生和自然的统一，注重通过体验来实现人和自然的沟通。那么在《周易》当中呢，《周易》的《贲卦・彖传》当中有这么一段话：“刚柔交错，天文也；文明以止，人文也。观乎（天）文以察时变，观乎人文以化成天下。”我们现在言必称人文，但是人文的最早来源是出自何处？那么实际上它是最早从《周易》出来的。那么“刚柔交错天文也”，《周易》认为自然界是美的，所以叫刚柔交错天文，就是天上的日月星辰，它是刚柔交错；然后“人文以止人文”，在中国传统美育看来，能不能“观乎人文以化成天下”，是区别人类世界和动物世界的一个根本的标准，所以叫“文明以止”。传统的儒家对这个“止”它有很多解释，什么叫止呢？叫“止以其分”。也就是说，文明划分了人和动物的一个根本的区别。

那么后来像中国的一些经典的美学理论著作，像《文心雕龙》，像《礼记》、《乐记》，像《沧浪诗话》，包括像王国维的《人间词话》，基本的思路很多跟“观乎人文以化成天下”是相关的。所以“观乎人文以化成天下”，是中国传统美育的一个文化蕴涵当中的最有价值的一个观念。大家都知道人文和人文关怀它最早是从欧洲的人文传统和宗教相关的，那么但是中华民族呢，从本质上来说，它是一个没有多少宗教情结的一个民族，从《周易》开始就确立了所谓的“乐天知命而不忧，生生之谓易”的这种人生价值观念。所以也有学者指出，中华文明是一种乐感文明，而西方文明是一种罪感文明，就是基督教认为人生来就是有原罪的。那么中华文明的这种乐感文明那么它是如何解释人的灵魂安顿，如何安顿人在痛苦当中的这种人格的整合呢？

鲁迅先生也说过，中华民族实际上是一个多灾多难，它是一个历经战乱，历经苦难，但是能够维持住自己的心里平衡和人格的整合，那么这里的奥秘呢，在我看来，中华民族找到了一种可以用文艺的美育来净化灵魂，来整合人格的这么一个途径。那么长歌可以当哭，远望可以当归，中国古典诗歌当中就谈到人生不幸的时候，他往往离不开这个诗歌和文学的自我安慰，那么近代著名的学者和作家林语堂，在他著名的一本书叫《中国人》这本书当中，他就提到了：诗歌实际上是一种宗教的作用，他就谈到了，“诗歌教会了中国人一种生活观念，通过谚语和诗卷深切的渗入生活，给予他们一种悲天悯人的意识，使他们对大自然寄予无限的深情，并用一种艺术的眼光来看待人生。诗歌通过对大自然的感情，医治了人们心灵的创痛，诗歌通过享受简朴生活的教育，为中国文明保持了圣洁的理想” 。这一段话，林语堂是以一个文人的眼光，看到了诗歌使中国人保持了圣洁的理想。那么他这段话实际上指出了，中国人实际上把诗歌散文和艺术作为一种宗教来信仰来实施的。 那么下面呢，比如林语堂进一步谈到，诗歌通过一些具体的途径，也就是美育的途径来熏陶人们安慰人们的心灵，使人格得到整合。他就说，“它时而诉诸于浪漫主义，使人们超然于这个辛勤劳作和单调无聊的世界之上，获得一种感情的升华，时而又诉诸于人们的悲伤屈从克制等感情，通过悲愁的艺术反照来净化人们的心灵”。林语堂在这里列举了诗歌对社会生活的方方面面的这种净化和安慰，然后下面一段他就以文人的笔触写到了诗歌是如何对人们生活产生影响的。比如他谈到，“他教会人们静听雨打芭蕉的声音，欣赏村舍炊烟缕缕升起，并依恋于山腰的晚霞融为一体的精神，它教人们对乡间小径上的朵朵雪白的百合花要亲切，要温柔，它使人们在杜鹃的啼唱中体会到思念游子之情，它教会人们用一种怜爱之心对待采茶女和采桑女，被幽禁被遗弃的恋人，那些儿子远在天涯海角服役的母亲”。那么最后林语堂就说到，他说：“假如没有诗歌生活习惯的诗和可见于文字的诗，中国人就无法幸存至今”。所以他认为，诗歌实际上是维持住了我们中国人的精神的平衡，使人格不至于分裂。

那么就这一点上来说呢，中华文明当中这个美育意识和美育理论和中国源远流长的文学艺术呢，它实际上有着如此深厚的，它这个文化的蕴涵它是上升到一种信仰的层面，和灵魂的关注。我们可以说，中华文明能够在五千年当中，不至于像其他国家的一些文明像玛雅文明，包括古埃及的巴比伦文明，都出现过断裂。中华文明能够五千年一以贯之，源远流长，和这种审美的传统和这种文学艺术的源远流长它是有着密切关系的。

三、传统美育的表现形态。

那么第三个方面呢，我们要谈一下传统美育的表现形态，那么中国传统美育呢它有一套完整的表现形态，我们想从两个方面来论述。

第一个我们从自然美的表现形态来谈一下这个问题。那么中国传统美育非常重视自然之美对人格的培育。那么中国很多的文学艺术家酷爱自然，并且强调通过自然之美对人格的陶冶呢，来提升人格境界。那么从先秦时候的儒道两家开始，它就认为自然和人的感情是可以沟通的，比如像老子就提出过叫“人法地，地法天，天法道，道法自然”。那么儒家它也非常重视自然之美对人格的陶冶，它最早用的一个范畴就叫“比德”。所谓“比德”就是用自然界的事物来比喻人的道德境界，从而进一步唤起人们的人格境界的自我提升，比如《诗经》当中有一首诗就谈到“嵩高维岳，骏极于天”，那么这是用这种高耸的泰山来比喻君子的人格。所以孔子也有一句话叫“仁者乐山，智者乐水”。那么这种比德说，成为中国传统美育当中对人格境界进行教育的一种常见的方式。比如说我们现在看三国时候刘桢的《赠从弟三首》， 那么其中这一首呢，他是用自然界的松树他来比喻君子的人格，勉励他的弟弟在战乱频繁的汉末三国时期保持一种坚定的人格。这首诗像“亭亭山上松，瑟瑟谷中风，风声一何盛，松枝一何劲”。特别是第三句和第四句，它继承了孔子的“岁寒然后知松柏之后调也”的这种思想，勉励他的弟弟要学习松柏，越是风声凄惨，那么越是要挺立风中；所以最后的一联 “岂不罹霜雪，松柏有本性”，这里用 “松柏有本性”，实际上是一种“比德”之说，那么他号召人们处于乱世的时候，他要有一种坚定的人格追求，所以中国后来的古代的士大夫，他喜欢用松、竹、梅、菊来比喻人格，所以日本有一个美学家就谈到，如果说西方人他欣赏自然物当中的这种形式感，而中国人呢，他是欣赏这个自然之物当中道德象征的蕴含。

那么中国传统美育这个实施的第二个途径，就是艺术之美。虽然中国传统的文学家和美育家认为自然之美有一种对人格的培养的魅力，但是他们认为呢，更深的层次它还要通过艺术之美。为什么呢？孔子说过“诗可以兴，可以观，可以群，可以怨”。艺术之美它是心灵的创造，反过头来它对人的心灵的穿透力，它对人格境界的陶冶，它和自然美相比呢，它是更深，所以就是中国传统美育呢，它把最高的一个范畴就称作为意境，那么意境是中国传统美学和中国古代艺术理论一个常用的概念，在现代的日常生活当中，我们也经常引用。

什么是意境呢？我觉得佛教当中有一句话说得《佛学大辞典》当中它有一句话说得比较言简意赅，叫“心之所游履攀援者，谓之境”。所谓 “心之所游履攀援者，谓之境”，也就是说，心灵攀登体验到的那个层次，它就叫做境，所以，这里所说的意境的核心它是一种体验的境界，它启发我们，意境一定要产生一种使人回味无穷，能够对人的人格产生一种感召力，和一种穿透力，南北朝著名的诗人庾信，他就写过一首诗，这首诗主要是写庾信被强留在北朝的时候，思念江南故乡的一种爱国主义的情怀。那么他就写到他在北朝的时候，叫“阳光万里道，不见一人归，惟有河边雁，秋来南向飞”。在这首诗当中他就婉转的抒发了自己被强留北朝的时候，他不敢公开的抒发内心的故国情思，它只能用“秋来南向飞”的大雁来表达自己魂牵梦萦的故国情思。所以杜甫有一句诗，叫“庾信文章老更成，凌云健笔意纵横”，所谓“意纵横”就是指庾信的诗文，晚年的时候老来弥辣，像庾信的这首诗他就表现出这个境界。

那么不仅是中国传统的诗歌是这样，那么即使是中国古代的书法作品绘画作品它都追求一种淡远超脱使人感觉韵味无穷的意境，那么比如说像范宽的《雪境寒林图》，它所以成为一个经典的中国古代绘画的作品，那么它就表现出一种关中地区，就是终南山地区下了大雪之后，雪境寒林的一种萧条的气氛和那种境界，那么还有像元代倪瓒的《鱼庄秋霁图》，它也表现出一种，一个渔村秋天下了雨之后的这种淡远的意境。那么还有像中国古代的书法，像著名的王羲之的《兰亭序》，人就称王羲之的书法是“飘若游云，矫若惊龙”，那么这里的“飘若游云，矫若惊龙”实际上也是王羲之书法创造出一种内在的神韵。像东晋王洵的《伯远帖》，他也表现出潇洒自如的这种神韵。所以我们说中国传统的艺术的意境，它来源于人格的陶冶，反过头来又对人格的培育起了一个作用。

四、传统美育与当代人格的建设

最后一个问题，我们就谈一下美育与当代人格建设。中国人在物质文明的高度发展，同时也带来了精神文明的失落，它表现为一个人格的空缺，那么在审美的文化领域和美育的教育当中，它就出现了很多反常的现象。那么在这种情况下，我认为传统美育，对我们当代人格的塑造，可以从三方面起到一个启发和提升的作用。

1、那么第一个是说美育和当代人生价值的启发。那么我在这里，我们可以看这么一段例子，1998年10月7日的《南方日报》它刊登了这么一个事情，它就谈到了“在成都这个地方，有的年轻的女性为了促销女性用品，它可以把这个模型模具放在脑袋上”。那么这种情况显然我认为是不美的。但是呢，促销的小姐她有她的想法，所以这段新闻就记载，一位穿旗袍的小姐撇撇嘴说：“心里不好受，但一天可挣几十元钱，就不管那么多了”。这一则报道它是非常典型地反映了中国人的人格境界，在目前商品经济的大潮下，在利益的驱动下，它是非常薄弱的。所以社会上出现了很多以丑为美，在这方面的例子是屡见不鲜的。那么前不久媒体就停播了一则广告，洗衣粉的广告。那么它一开始就是用隐性的暗示，用“漂”了没有，你“泡”了没有，用这个“漂”和“泡”它来隐喻有些色情的一些举止。那么像这则广告它后来被停播了，因为很多社会上都有意见。那么也就是说，在市场经济下，这个金钱的诱惑促使大众审美它对人格产生了一种扭曲。

所以我认为，在这种情况下传统美育提倡独立的人格，提倡艺术对人生价值的重新认定，像陶渊明他有首诗，就提出“久在樊笼中，复得返自然”。他把世俗社会比作为樊笼，是牢笼。他认为回归自然，在自然之美和艺术之美当中，他的人格可以得到解放。那么像这种传统的价值观念，至少我认为在目前，它是有它的价值的，是可以为我们所汲取的。

作为人来说，他固然物质上的生活是需要的，但是我认为对一个完整的人来说，一个人的自尊自爱，一个人的道德素质，它同样是他生存的一个重要的层面。所以，包括在现实生活当中和历史上，有很多人甚至为了维护他的自尊，他不惜牺牲物质的利益，我们认为这种人格追求它同样是有价值的，所以这里边牵涉到一个价值观念判断。但是我们确实也认为，在现代的审美教育当中，如何协调这二者是非常难的，也是需要一个综合平衡。所以我们在市场经济条件下，美育它如何把“义”和“利”统一起来，来整合人格、提升人格，是非常重要的。

2、第二点，传统美育对人格的提升，我认为表现出对人格境界的一种重新的认定。那么市场经济下人格境界和市场经济的关系是什么样，它和美育的关系怎么样？这是我们人文社会科学和我们今天面临的一个困惑的问题。一方面我们认为市场经济和人格它并不矛盾，古代人就谈到“衣食足而知荣辱，仓廪实而知礼矣”，我们认为市场经济下，完全把人格和市场经济和金钱对立起来呢，用审美和人格来排斥市场经济的一些基本的价值观念，比如说市场经济讲究商品交换利益互换，我认为这个也不全面，在市场经济下，没有经济实力有时候我们的人格也很难完全保持独立。所以，我们也不赞成那些古典的理想主义者，把人格和市场经济的一些法则绝然对立，用道德和义愤的态度来对待市场经济下人格的建设，这个我并不赞成。

但是另一个问题，也不可避免的就说市场经济的价值观念和人格观念，它是以利益驱动为基础的，俗话说“无利不起早”，这就和审美的和美育的无功利的境界它是矛盾的。那么在这个过程当中，我认为，传统美育所提倡的超越功利的人格境界，它和市场经济下的人格境界，它至少可以起到一种互相平衡，起到一种抗体的作用。它和科技理性下的科技主义和人文主义，它是必须互相抗衡的，互相制约的，缺一不可。就像我们刚刚谈到的那位清华的学子，他的人格境界当中只有科技的人格境界，而没有人文的境界。那么这种人格他是有缺陷的，那么出现在他的人格境界当中的视野，如果发展下去那是非常可怕的。以后如果按他的逻辑可以用硫酸或者用别的东西，也可以把人作为实验品，既然熊可以试，人为什么不可以试。那么这就和以人为本的人文教育和人文精神和人格精神它是矛盾的。

所以在市场经济下，人格境界的整合在美育的表现当中，我认为，美育不可能从根本上改变我们目前市场经济这种人格境界追求，但是它至少可以起到一种抗衡，起到一种提升，起到一种超越。一个社会的文化它必须是互相组合，互相抗衡，它表现为一种和谐。所以在目前的市场经济情况下，人格境界的提升，我认为，科技的和人文的它是不可或缺的，那么它和我们中国传统美学所主张的超越世俗，它并不矛盾，那么这是第二点。

3、 传统美育对我们当代人格境界的培养另一点呢，我认为是对人格境界当中个性意识的弘扬和恢复。那么健全的人格是以个性为基础的，健全的审美文化它是以个性作为它的前提的，但是我们目前面临的大众文化和大众文艺，从本质上来说，它和个性意识，我认为是矛盾的。所谓大众文化它是借助于高科技和电子传媒而涵盖社会的一种文化体系，那么它的制作，它是一种工业化的程式，它没有个性，现在我们讲包装，讲打造，所以也有人认为，西方大众文化和中国目前一些大众文化，实际上它是一个复印机，它把一些概念和一些理念加以复印。那么，在这种审美文化氛围当中，如何通过古典艺术的教育真正恢复大众他那种审美文化当中的个性意识？我认为是非常重要的。

现在我们的文学艺术和大众文化有一句时尚的口号叫“跟着感觉走”，我认为这个“跟着感觉走”，它是以牺牲个性为前提的。所以我们真正的美育不仅不牺牲个性，而且是以个性为前提。像孔子说：“兴观群怨”，这里的“兴”，是一种个体化的体验，所以我们要通过当代的审美教育，特别是通过古典艺术，通过一些高品位文学艺术的熏陶，使人们恢复内在的审美的感觉，那么梁启超就说过这么一段著名的话，他说：“爱美的本能，是我们人人都有的，但感觉器官不常用或不会用，久而久之麻木了，一个人麻木，那个人便成了没趣的人，一个民族麻木，那各民族就成了没有趣的民族，美术的功能，在把这种麻木状态恢复过来，令没趣变成有趣”。我想梁启超的这段话是语重心长的，对我们当代中国人也是有着警醒和提示的作用的。中华文明当中，传统美育是一个重要的组成部分，中华民族是一个爱美的民族，中国五千年的文学艺术是在世界上它可以独树一帜的，是值得我们引以为豪的。我们也不可否定的看到这一点，我们当前的审美倾向和审美趣味，存在着很多低俗、存在着很多不尽如人意的地方，那么我们的文学艺术现在很多表现的境界都是很低下的。那么客观上来说，对国民精神的腐蚀造成了负面的作用，所以如果这么发展下去，也可能我们的人就变成了梁启超所说的没趣的人。

如何把这种麻木状态恢复过来，如何把美育和我们现在的人格紧紧的整合在一起，真正建设成我们现代具有社会主义特色的先进文化？我觉得这个任务它是任重而道远的。那么不仅是中国，其实在世界的范围当中，全世界都面临着一种教育的改革，教育的以人为本。所以联合国科教文组织编著的《学会生存――教育世界的今天与明天》当中，它就提出来了“未来的教育它必须成为一个协调的整体，在这个整体当中，社会的一切部门都从结构上统一起来，这种教育将是普遍的和继续的，从个人的观点来说，这种教育将是完整的和赋予创造的，因而也是个别化的和自我指导的，这种教育既是保障专业活动，促进专业的动力，又是文化中的堡垒和推动力，这个教育运动是不可抗拒的和不可逆转的，这是我们时代的文化革命。”他把它提到了一种文化革命，他这里面提到了既是专业的创造的，同时它又是文化中的堡垒和推动力，也就是我们经常所谈到的人文教育和科技教育对人的精神世界的打造两个轮子的作用。所以面对这个艰巨的教育的任务，我们传统美育和当代人格，它是一个值得研究的问题。那么它在将来的、未来的和中国的发展过程当中，它会时时引起我们的关注，时时对我们日常生活起到一个推动的作用。（来源：cctv-10《百家讲坛》栏目）

诚信是金 -黄卫平

主讲人简介

黄卫平，男，经济学博士，1951年出生于北京，1968年赴黑龙江生产建设兵团劳动，1978年入中国人民大学世界经济专业本科和研究生学习，1985年赴欧留学，回国后在中国人民大学任教，曾经作为富布赖特高级学者在美国斯坦福大学作研究，长期担任中国人民大学经济学院院长，现为中国人民大学教授、博士生导师、教育部经济学科教学指导委员会成员、教育部本专科教学评估委员会委员、中国社会科学院学术委员会委员、国务院体改委学术委员会委员、中国世界经济学会、中国国际贸易学会会、美国经济学会、欧盟经济研究会的常务理事、 中美经济学教育交流委员会执行主任，国务院特殊津贴获得者。

曾为北京市顾问团成员、美国罗兰投资公司、美国信安金融集团北京代表处、亚洲开发银行项目顾问。代表作为《GATT与走向开放的中国经济》（1994年，主编）、《亚洲经济中的龙》（1998年，合著）、《走向全球化》（2000年，合著）等，主要讲授国际经济学、商务谈判、WTO案例分析等，研究方向为国际经济、经济发展等。

内容简介

诚实守信，作为一种传统美德，深深地镌刻在中华民族五千年的文明史上。“一诺千金”、“一言九鼎”、“一言既出，驷马难追”，这些反映古人重诺言、重信用胜于一切的名言，千古流传，至今依然是我们为人处世的座右铭。然而，随着我国社会转型的加剧，社会生活中无信无义的事件屡屡发生，诚信作为社会问题被凸现出来。在本讲中，中国人民大学经济学院黄卫平教授从转轨国家的历史及建立市场诚信面临的困难入手，对现在社会诚信缺乏的现象进行了探讨。他说，诚信本身“诚”偏向于内在，偏向于生命主题，而“信”偏向于外在，偏向为行为表现，行为表现之外还有行为规范，而行为规范的人，他未必能够把诚信两个字结合起来，这就会出现文质彬彬的诈骗犯。因此，讲诚信首先要从自我做起。“人们不能指望着社会没有信用，而市场有信用，人们也不能指望着个人没有信用，而社会有信用，只有个人有了诚信，社会才能有诚信，社会有诚信，你的市场才可能有诚信，市场有了诚信，契约才可能有效。”

黄卫平教授认为，我国是转轨国家，转轨国家要走有自己特色的诚信建设，必须认识到自身的特点。转轨国家与发达国家市场体系产生的形式是不同的，国外是顺应市场发展的要求，“自下而上”自然产生的；而转轨国家的市场体系很大程度上是政府顺应经济发展的要求，作为政策安排的产物，是“自上而下”认为形成的。市场一定程度上被要求按国家意志发挥功能和作用。他说，历史上，英国市场机制的建立与“羊吃人”的过程分不开，美国信用机制的运行，与成千上万的贫民被排斥于其外紧密相连。具有转轨国家特色的市场和信用机制，应能够体现出原有的平等性质，并适应转轨国家具有二元结构的特点。他认为，建构有中国特色的社会主义诚信体系，应该是转轨与经济发展，个人诚信是基础；诚信政府是关键；外部环境的重要性。从而使信守诺言，真正是人际交往的准则，是有序社会的支撑，人人言而有信，生活才会诚挚和谐，人与人之间才能和睦相处。

5月23号，黄卫平教授做客“百家讲坛”，与我们一起探讨“诚信是金”，敬请关注。

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今天下午这个时间,我想跟大家一块探讨一个重要的话题，题目就是《诚信是金》。我曾经在欧洲、在美国呆过很长一段时间，给我个人最深刻的印象是在那样一个社会中间，先生存后发展是每一个中国留学生所必须经过的道路。而其中一个是信用，一个是保险。可以讲，是这些留学生未来安身立命的根本。你从美国这个社会角度看，美国的小孩子，当他到高中，到了大学低年级的时候，他就开始在银行，如果银行不允许的话，大学里一般都有一个信用合作社，建立自己的户头，就开始不断地借钱还钱，借钱还钱。这样一个过程，从小他就开始累积一个东西。累积一个什么东西呢？“我这个人是讲信用的”。在这个过程中间，等你一毕业，你有很好的信用，你到任何一个公司去，他会去查你的老底，看到你在金融、在银行借钱还钱从来没出过毛病，那你这个人是可信的。

再比如说我不准备到一个公司打工，我愿意自己创立我自己一份事业，需要资金，那好，这个时候你走到银行去跟它借钱。由于有你过去的基础，借钱它并不困难。因此信用诚信在西方发达国家它本身就是你安身立命一个基础。前不久在媒体上见到这样一个故事：有一个中国留学生学的专业非常之好，成绩非常之突出，答辩非常之成功，获得博士学位之后，准备在美国进一步发展。于是他先找了一家“世界五百佳”里的公司去应聘，一切都顺利，但是最终回来的一封信，开头是“我们十分抱歉地通知您”，意思就是没有被录取。那好，大的不行，去一个中型公司去看一看。那么去中型公司一样，无论是他的科研成果，还是他的能力，都得到了就是给他考试的人的极高的评价。他又回家去等着，得来的一封信的开头还是“我们十分抱歉地通知您”，仍然没有给录取。大的不行，中型的不行，那去小的，没有大的小的也将就。到了小公司那就更不用说了，非常如鱼得水地进行了面试，可万万令他没有想到的是得到的信，开头仍然是“我们十分抱歉地通知您”。大中小公司统统不予录取，为什么？其实，很简单的一件事情，就使得他在海外难以安身立命。就是当年呀，做留学生的时候，曾经乘坐火车逃票被人家抓出来了，抓出来之后，那么就请到该说话的地方去了。于是你在你的代号中间就永远有了这么一笔偿不完的诚信帐，道理在那儿。

你在西方国家它会认为，这么小的事情，你都不讲诚信，那么遇到大的事情你能讲诚信吗？我们谈到诚信，诚信究竟是什么？我说它是金。而在诚信这样一个东西中间，很难你说给它下一个什么样子的定义。因为从金融角度，有金融角度的信誉；从做人角度，有人与人之间沟通的相互信任。但是真正的讲诚信－－诚实守信，这个在我们《民法通则》第四条已经列进去了，而恰恰在今天却缺这个东西。我想说的是诚实本身它是一个内心的东西，是人从自己本质内心或者说你不断地通过克己复礼这样一个过程，提高修养；而能够得到的信用则是一个外在的东西。所以呢，我的考虑是信用它能够用制度的因素来约束，而诚实则很难用一个制度的因素来约束。从社会经济的发展过程中间，我们可以体会到这样一个情况。

随着经济的发展，人们发现，需要考虑的问题是空间要扩大，就是你经济活动的范围要扩大，彼此处理一件事情的时间要缩短。那因此在这样一个情况下，你生意越做越大，经济活动的影响范围越来越远，仅仅靠过去传统的办法，比如手持现金，甚至手持货物，去换回自己所需要的货物的时候，已经远远不够了。那从另一个角度看，我们现在需要的是在经济运行中间，时间越短，周转越快，资源运用的效率越高，这才能符合企业在资源有效条件下获得最大利润这样一个目的。好了，如果是这样的话，人们从实物经济逐渐逐渐走向货币经济，从货币经济逐渐逐渐走向信用经济。换句话说，最初的实物交换它就会过渡到以货币交换。注意货币交换的时候，你们可以考虑一下是一个什么情况。然后过渡到信用交换。在远古的时候，地中海周围有一些很强盛的民族，比如迦泰咭人。在那个时候，他们做生意就非常有意思，船队到了利比亚的海岸，把货物卸下来，放在沙滩上，然后放起一股烟。这个时候，那么海岸的利比亚人就出来看一看，这个货物哪些是自己需要的，然后把他自己能拿出来的货物摆在边上，撤回到森林里边。而船上的人再下来看一看，如果觉得物有所值的话，他会把利比亚人的东西拿走，把自己的东西放在原地，等着利比亚人来取，如果他觉得自己有点亏，那么好，他再退回到船上去，利比亚人从树林里走出来，那么就知道，人家觉得有点亏，再添一点什么东西，反复地磨合，最后它仍然是一个等价的关系。

我们可以看看，如果按照我们某些人的思维的话，你放在岸上还退回去了，正好给我一个机会抓住你的东西往树林里跑。所以你可以琢磨这个东西，也就是在那个时候就已经有了等价的概念，也在交换的背后存在着一个诚信的过程。那经济进一步发展的时候，就不是商品物物同一个时间、同一个空间交换了，货币的出现极大地便利了商品的交换。这个时候，两种商品的交换以货币为媒介，实际在时间、空间就可以分开了。如果这个时候，没有诚信做基础的话，其结果必然是导致整个经济交换的混乱。如果说到今天，信用经济走到今天这一步，货币从最初的贝壳，最初的金银，最初的银币、金币，甚至通过纸币而变成无形的信用货币，货币在人们的心目中，今天很大程度上，你很难再找到它是价值凝结这样一个它的本质了。而更多的体现为“数”，而体现为数字技术手段仅仅是划帐的时候。如果要没有诚信，会出现极大的混乱，高科技的手段能够使得数字随便划，能够使得一个年轻的有高科技技能的人几百万、上千万地进行贪污走向犯罪。因为在他那儿，货币是什么？货币是“数”，仅仅体现为数字，如果这个数字不加上诚信的话，后果是相当可怕的。

所以我们讲，诚信本身“诚”偏向于内在，偏向于生命主题；而“信”偏向于外在，偏向为行为表现。行为表现之外还有行为规范，而行为规范的人，他未必能够把诚信两个字结合起来，这就会出现文质彬彬的诈骗犯。从现在我们国家的实际情况看，从小到大，从微见著。你可以发现很多需要我们深思反省，甚至从我做起来这样一个实际的情况。比如说中国一个非常有名的生产毛纺产品的企业，尤其是生产毛衣的这样一个企业，搞一个什么情况呢？也就是说你填一个表格，就可以领走一件价值380元的羊毛衫，你穿两天然后再决定，你是买还是不买。如果你要买，你付款；如果你不买，你把衣服退还。结果是很多人，因为它一共批量本身它就是五百件很快就发出去了，表格也都收回来了，不是两天，而是七天以后的清点，包括退回来的，包括来付款的，是这五百件的10％。那其他人实际把这个机会作为什么来看待呢？天上掉馅饼，属于拿了跑的那种思路。所以请大家注意，从消费者这个角度诚信已经很困难了。反过来，从生产者这个角度，大家也可以看到有很多的不讲诚信的情况。比如说，一个外地的同志，到北京来工作，他需要找房居住。他可以托他的朋友，他可以四处看报纸，但就是一条：中介免谈。是这样吧？一般都是中介免谈，为什么在这儿中介免谈？因为你要想让它帮助你找房子，首先你要缴一笔费用，这个没有错。他领你去看房，如果你不中意的话，他会事先告诉你，不中意我把钱退给你，是这样的吧？等你看着不中意再跟他要钱的时候，那就比登天还难了，说得好一点，他退给你一部分；说得坏一点，根本就不退给你。及而言之，你再打电话找这个人，由于欠费这个号废掉了。等你走到这个地方找这个公司的时候，对不起，这家公司已经关门不知道哪儿去了。因此在国外风风火火的中介这种业务，在中国大家可以看到，90年代初曾经有一批咨询公司、中介公司，但是没到90年代中期都销声匿迹了。可以讲，本身这样一个行业就是在缺乏诚信中间在中国折戟沉沙了。

另外一个行业仍然也受到巨大的打击，就是我们的保健食品行业。当然这里边大家可以发现，广告会把它说得天花乱坠，没有错。同时也会把它的效果用穿白大褂的人嘴里很科学地证明出来，他也可以找出相应的、由于使用他这样子的保健品而获益、而恢复健康的人现身说法。可是奇怪的是呢？当你去到这家工厂的时候，比如说生产鳖精的工厂，找不到一只王八；生产蛇粉的工厂找不到一条蛇。这个就是我们过去媒体纷纷披露出来的情况，可在这里边你注意到没有，企业或者说公司为了赚钱，它这个行为你可以理解。而其他的广告，穿白大褂的、个别的消费者他们的利益在那里，也参与了这样一个情况，因此咱们讲这个问题就不仅仅是企业的问题，我一开始为什么讲消费者，也就是说消费者本身他的诚信也找不到，那么企业的诚信它也找不到，才形成了这么一个很复杂的一个情况。那么这样子的事情是不是只是在中国有？我想大家都知道，并不是仅仅在中国才有我们所讲的这样子的情况。

过去我们总把西方它的商业规则看得是非常之成熟，它的兼管机制看得是非常之有效。但是，大家看到的是：你比如说，最初是“安然”对不对？然后是世通，接下来纷纷都倒在诚信这两个字上。因此，诚信这个问题呀，现在已经到了说实在的，全世界都需要重新来讨论这个时候了，就在我们对外开放中间也一样，有很多的这种的例子。

1999年，武汉钢铁公司曾经接待过一个法国的客商，名字一大串字，自己说自己的注册资本二十多亿美元，来谈我们可以合作，设备由法国进，共同生产，产品我包销等等说得热热闹闹的。那么对于武钢本身，大家都可以看到，这是一个很优质的项目，又可以解决相应的下岗问题，又可以解决利润不足的问题，因此武钢确实是组织了个班子来做这个事。在谈判中间他们发现法方特别强调一定要买法方的设备，而同时又发现法方这个设备可以讲是全世界最昂贵的。在这个时候他们起了疑心，通过我们驻法的商务参赞处进行调查，才看到法方所给的这个地址仅仅是什么呢？仅仅是一家法国小餐馆的地址。当我方拿着这样一个问题，到法方来的代表那儿去问的时候，什么回答也没有，等第二天再去的时候，这个人都没有了，跑了。所以这件事情也告诉我们，说实在的，在对外交往中间，也需要很好地提高警惕。

那么从生活中间诚信成为了问题，在经营中间诚信它也成了问题，生产者诚信成为问题，消费者诚信它还是问题，那这样，它就已经不是一个很简单的个别现象，已经成为整个社会的一个毒瘤，不割是不行的。

下边我想探讨第二个问题：原因。中国是一个转轨国家，因此，在经济体制转轨过程中间，必然就有一个承前启后的过程，而这样一个过程的间隙，就会造成许多不合规范的事情、不如人意的事情产生出来。比如说，在改革开放前的三十年中，中国实行的是计划经济。计划经济所有的企业，本身它并不是以利润为目标，它仅仅是政府机构的一个附属品，它没有独立的决策权，也没有独立的承担盈亏的义务，所以在计划经济中间呀，一个最重要的一个特点，就是指令与服。上级给你一个指令，下级服从，仅此而已，讲的是至下而上，至上而下，那么几次往返才可以确定一个计划。在实际中间它不是这样的，实际中间它却是下级对于上级的指令百分之百地服从。所以在那个时候有一句话叫做全县只有一个生产队长，谁呀？县委书记，他指挥全县的生产。所以在计划经济条件下，注意它是上级和下级的指令与服从的关系，没有所谓诚信必然要存在的道理，没有这样的道理。

好了，市场经济不同于计划经济。市场经济本身在这样一个过程中间，在这样一个市场里边，生产者、消费者，地位实际是经常互换的。今天你是生产者，明天你是消费者。买者卖者地位它也是互换的，今天你是买者，明天你必然就是卖者了。所以市场经济它有一个特点，也就是这个经济的所有的参与者，地位是平等的。如果你作为买者，今天你处于有利地位，那么明天你作为卖者，你的地位一定是处于不利的，这是在过剩条件下，对不对？反过来在短缺的市场经济条件下，你作为买者的地位是比较弱的，那你作为卖者的地位它就比较强，你是今天的强者，明天可能你就是弱者。因此从一个长期的情况看，市场经济的参与者的地位一定是平等的。那如果要这样的话，这个关系也就是说，市场经济参与者之间的关系是靠什么才来维系的呢？从制度经济学这个角度现在给了大家答案，主要是靠契约，也就是我们常说的靠合同。因此在市场经济中间，你会发现企业甚至个人与企业、企业与企业、个人与个人之间，很多它彼此之间的基础是契约。可我再问一句，契约的基础是什么？契约的基础它就是信用，就是诚信。如果没有信用没有诚信，你可以去有无数的契约，但是却没有办法执行它。在这点我们刚才讲的那样子不讲诚信的活动和行为，事实上就给我们进一步进行市场化的、市场趋向的改革本身制造了困难。

因此，我想在这儿讲的就是这样子一个情况，你从计划经济转化为市场经济过程，也就从指令与服从转化为人与人、经济实体与经济实体的契约关系，而这个契约关系的基础它一定是诚信，如果没有诚信，你这个改造、你这个改革显然会被滞后。我们从历史角度来探讨的话，你就会发现诚信的建设和转轨的过程更加困难。

你比如说，在英国一个规范的市场的建立、市场的建设，经过了好几百年原始积累，逐渐逐渐过渡。我想大家在学历史的时候，都听说过圈地运动，都知道有羊吃人的过程，对吧？羊吃人的过程不人道，而英国的市场的规律符合这个市场的诚信，它恰恰是在这样一个羊吃人的过程中间建立起来的：地圈了，养羊，农民都去做工，你不愿意做工逃跑，把你抓回来，你继续做工，烙个印我看你跑，下回再跑，把你脚砍了，看你跑得动跑不动。你不能不说这是血与火，但是最后他建立的是这样子一种我们讲的市场规律和诚信规律。

美国大家也可以琢磨琢磨，它的个人信用制度建立了一百多年了，才到今天这个地步。今天这个地步的特点，是几千万穷人实际是被排除在美国这个信用体制之外的。他是美国人，他在这个国家是可以生存的，没有问题，但是他没有银行的帐号，他没有信用卡，或者说整个在那个地方就没有他的信用记录。因此，从经济学的角度讲，他根本不是这个经济体，一个经济上积极地活动的人。而恰恰呢，你看有信用记录的人、有银行帐号的人，那最终形成了另外一个体系，这就是完全不同的这样的情况。

请大家再琢磨一下中国，你能搞羊吃人吗？你能搞哪怕是实际上的让穷人出局，或者我们叫现在的时髦的话叫“弱势群体”出局的这种行为吗？恐怕都不行，所以在这样一个情况下，我想说的是我们建设具有中国特色的市场本身就难，而建设具有中国特色的这个诚信的体制它更难。你提出个问题很容易，但是你要去解决它，分析它的原因并不那么容易，那么在建设诚信的过程中间，我想从几个角度谈谈我的想法。

第一个人们不能指望着社会没有信用，而市场有信用；人们也不能指望着个人没有信用，而社会有信用。换句话说，我们过去呀，在歌词里边唱过的“大河有水小河满”，这个问题得重新反思。在诚信建设上，强调的是从自我做起，从现在做起。在建设诚信的时候，它一定是从个人做起，只有个人有了诚信，社会才能有诚信；社会有诚信，你的市场才可能有诚信；市场有了诚信，契约才可能有效，这样一个过程，我想是人人都可以理解的。

一百多年以前的美国零售业，面临着一个抉择：售货员成天跟钱打交道，商店的店主，他就没有一种把握，也就是这个售货员他收了钱之后他给我了，还是搁在他的钱包里了？他没有这样一个把握。那么最后处理这个问题，这还是个普遍性的问题，售货员和大量的现金去接触，最后我怎么保证他都给我了？在这个情况下，就促进了一个技术的发明，什么呢？收款机，发明了收款机。你们现在看一看收款机是个什么概念，它一定是拿着那个东西有条码对不对？条码一刷，或者说条码刷不出来了，商品背后它都有一个标号，把标号输进去，于是单价也出来了，你总量它也能出来。你再琢磨琢磨，它一定得把这个东西打进去，一声响了之后，是不是底下那个搁现金的抽屉才能打开吧？如果要没有那声“铃”的一声，底下现金的柜子他都打不开。所以你看商品的品名、单价甚至包括数量是通过条码解决的，你一刷它解决了，然后那就打出来是个什么数，最后铃的一声响，钱柜开开了，这个时候把你的钱收了，把零钱找给你。你看看这样一个过程，至少有这么几条我想在建立个人信用中间是你可以考虑的：第一这些条码和手输的这些东西，实际它都是一个什么呢？都是个信息，而这些信息全部记录在案，这就是这个过程本身就等于一个数据库出来了，对吧？

第二点，你整个这样一个情况，最后买东西的顾客手里要有一个小条吧？至少这个小条是什么？这个小条是收据了，我买了什么，什么单价，找零找了多少，肯定完了你要看一遍，你要核对一个。这个出了另外一个，这个叫什么？这个就是，我们现在讲叫“客户监督机制”，又出来了。所以你看有了数据，又有了客户监督机制。

第三个你再琢磨一下，整个它的加总是自动的，同时你的现金抽屉它还有一个自动锁，加总是自动的，不用你去打算盘了，整个现金柜又有个自动锁，这个时候实际又什么呢？店主他就可以放心了，这个是什么？这是店主的一个复核的过程，当然最后，你别管人的素质品质高与低，这样一个机械你把他限制住了，当然我不敢说这种机器它百分之百地就有用，什么道理呢？再好的制度，再好的机器，它还是可以骗的，所以我管它叫做必要条件，而不是充分条件，那么充分条件是什么？

充分条件在目前建设个人信用体系过程中间，它必须有一个强大的监督和强大的威慑力量，否则的话，没用。在乡村中间，你比如说，张三把钱借给李四，张三呢，他根本不用害怕。为什么不用害怕？还是不还是怎么着？多久还？什么时候能还？很多情况下他不害怕，因为咱们中国有一句话，叫什么“跑了和尚你跑不了庙”，你小子反正在这个村里，如果你要是不还，我也不用说别的，就张家长李家短，对不对？我给你宣扬宣扬这个事情，一村的人都认定你不是东西，下回第一你甭借钱了，下回第二你甭办事了，下回第三谁看你谁都生气，你在这个村子还甭呆了。所以这有一个很自然的监督机制它就出来了。甚至我跟你说，就形成了另外一个很有意思的中国农村特有的现象－－父债子还。老子欠钱了，他临咽气的时候，还得把儿子找过来，我还欠着谁的帐呢，你小子得给我还，否则这个家族他在这儿他就算是臭了。为什么出现这样一个很好的情况呢？

我想说，大概，你们琢磨琢磨是不是里边有这么几点：在建立中国信用体系的时候，你可以琢磨，第一条，因为你是长期生活在这个村子里的对不对？在这个情况下，人们就很不愿意为了一个短期的利益而放弃追求长期利益的这么个情况。我骗你这是个短期利益，可是我骗完你之后，显然我就没有了追求长期利益的这种可能性。这个玩艺叫什么？这个玩意就是：你能骗所有的人一次，你能骗一个人一生，你不能骗所有的人一辈子，它就是这个道理。如果说你能永久地骗下去，别人愿意永久地受你骗，那你就骗吧，而这种可能性是不大的，这是一个问题。第二个问题也是蛮有意思的，也就是说，当你在干了坏事，就是不讲诚信干了坏事的时候，这个村子里一个最大的特点，它是靠什么东西呢？就是靠张家长李家短，老婆子们串门，把你这点坏事给你张扬得全村都知道了，让你呆不下去，这个比什么都厉害。上一个世纪呀，美国有一些州就立过法，干什么呢？实际这应该叫做当时在美国管这个叫做“对犯罪嫌疑人的羞辱法”，你干了一些事，确实认定是你干的坏事，它怎么办呢？你比如说，什么小偷啊，什么违约者呀，什么这些玩艺，他招也比较损，在媒体上帮你公布了，给你上了网了，给你上了电视了，让你臭不可闻这个事情。所以这个一公布之后，我跟你说，就发现，你只要这么干，就把你个人记录记下了一个重重的黑点，谁都怕这玩艺，因此他们都宁肯受罚，宁肯干社会公益，他也不让你把他这个事给他公布出来，你可以罚我，你怎么罚我都认，可你千万你别给我公布出来。你想想一旦公布出来，所有的人都知道你不是东西，你求职，你贷款，你搞合作，谁愿意和你这么一个浑身劣迹的人一块干呢？你算是完蛋了，这个监督也是蛮厉害的。

所以我想说的是从我做起，这是第一条。第二、制度的保障是必要的，同时还得有一个强大的社会舆论的压力，最后才能出现这个问题。其实啊，我所讲的这个事情已经出现了，大家现在看到了质量不合格的产品甚至都跑到电视台、中央电视台，都给你公布，我们叫曝光了。都给你曝光之后，那你说你怎么办？你怎么经营？所以这种的压力是非常之重大的，而这个所给你的刺激跟你所犯的这是相匹配的，企业越大，所以今天越不敢拿自己的信用去折腾它，道理也就在这儿。

问：“请问现在在各个领域的不诚信的现象，都体现在这么一个普遍的现象：就是讲诚信的人，他有可能在这个领域内，他获不到利益，甚至他活不下去了，他甭说发展，他连生存都保证不了。请问就是在这种情况下，我们如何从个人做起？我们这个制度保障是如何建立呢？”

答：好，谢谢你的问题，确实诚信它是一个很普遍的问题，也确实是在目前情况下，你贯彻诚信原则，成本和机会成本蛮大的，这是大家都看到的。我想说的是这是个渐进的过程，它不会一蹴而就，同时我刚才也强调了在这个过程中间，我们不能讲一步都没走出来；我们也不能讲，说是所有做的一切它都是个负面的东西。所以在这个情况下呢，我想请你就考虑一件事情，如果我们仍然是短缺经济的话，那是另一回事，因为现在是个过剩经济，而过剩经济就是经济过剩了，就是产出过剩了，这个时候，那么产品的实现本身就是一个惊险的跳跃，对吧？这个恐怕你知道，而跳的办法有几种，一个靠骗，一个靠诚信为商。从总体从长远看，骗它肯定不能够永久进行下去；从全局来看，你讲的那个情况，它不会存在；从微观情况，你讲的那个情况它一定能存在，也就是在某一个领域里边，我骗了我就赢了。可是它能不能够长远地骗下去，完全永远地靠骗来活着？我想这个第一经济环境它不允许，第二经济法制它也不允许。在我们的过程中间呀，辽宁曾经有一个事情，出了一个产品叫“苹果醋”，我想可能有的同学知道这个产品，刚出来就被人仿造了，确实它的利润大幅度地下滑，那最后，就去打假，就去打官司，赢了。它赢了，赢了之后报纸上媒体上炒的很多，认定这是一个很好的事情。同时你说的那个问题就出来了，为什么呢？你打假完了之后，仍然还有二十多家生产这种产品的企业它存在着，那你的利润仍然不能跟过去那么高，那这里边就有一个问题，为什么还认为这是赢了，而不是输呢？也就是从总体角度讲，一个制度，一个假冒了就要负责任的制度，它终于别管迈出多大一步，它迈出去了；从微观角度讲，它的利润下来了；可是从宏观角度讲，这个市场环境比过去好了一点。所以从我的想法就是这个意思，你讲的这个情况，微观肯定存在，但是宏观就是靠这样无数的失败无数的争斗，最终累积出来，才能走上正轨的，谢谢。

公民宪法权利的救济 -胡锦光

主讲人简介：

胡锦光，中国人民大学法学院教授、硕士研究生导师和博士研究生导师，日本立命馆大学访问学者。担任中国人民大学宪政与行政法治研究中心主任、中国人民大学宪法行政法教研室主任、中国人民大学《法学家》杂志副主编。

学术兼职主要为中国法学会宪法学研究会常务理事、北京市法学会常务理事、北京市法学会宪法学研究会副会长等。

社会兼职主要为国家教育部高校学生司及政策法规司法律顾问、国务院学位委员会办公室法律顾问、海口仲裁委员会委员、北京市石景山区人民法院咨询顾问等。

内容简介：

近年来，我国发生了一些涉及宪法问题的事件或者案件，社会各界也就宪法的适用问题进行了热烈的讨论。2000年《立法法》的出台，使得公民权利受保障落在了实处。同时也提出了一个问题：公民在自己的宪法权利受到侵害时通过何种途径获得救济？

宪法是国家的根本大法，具有最高权威性，法是由各种法律规范组成的，大体分为宪法规范和法律规范。宪法规范调整的范围中包括公民的基本权利和义务等，宪法中规定的公民的权利是公民的基本权利，其他法律中规定的是一般权利，所以其他法律规范中的公民权利应该是与宪法中公民的基本权利是一致的。

当公民的基本权利受到某法律规范的约束，或者说法律规范中规定的对当事人的惩罚，侵害到了宪法中规定的公民的基本权利时，公民或者执法机关必须找到解决此类问题的途径。这个途径就是宪法救济，即公民认为自己的基本权利受到法律规范的制约时，可以通过法院或自己报请全国人大或全国人大常委会对该规定是否违宪进行审核，以确保公民的基本权利不受侵害。

宪法救济在各国法律中都有表现，按法系分，国家可以分为大陆法系和英美法系，这两类国家的宪法救济模式有一定的区别。西方社会存在的两大法系，是英美法系和大陆法系。英美法系，又称普通法法系。是指以英国普通法为基础发展起来的法律的总称。大陆法系，又称为民法法系或法典法系，它是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。

英美法系国家的宪法救济模式以判例的形式出现，以前做出的类似的判决可以作为判例影响着以后的案件审理。

大陆法系国家的宪法救济由宪法法院执行，宪法法院作为国家的专门法院出现。

而我国，由国家性质和现实国情决定，既不能使用判例，又不能成立宪法法院，因为要保证国家最高权力机关――全国人民代表大会的不可侵犯性。于是我们国家在2000年颁布的《立法法》中，规定了我国的宪法救济程序，以保障广大人民群众的基本权利不受侵害。

《公民宪法权利的救济》 （全文）

今天所讲演的题目是《公民宪法权利的救济》。我们知道我们这个社会，正在走向法治，法治的一个基本含义就是有权利必须有救济，没有救济的权利不是权利，那是恩赐。在宪法当中确认了，许多公民的基本权利和自由。那么当公民的宪法权利和自由受到侵犯的时候，它的救济手段是什么？这个问题在我们这个社会发展到今天，尤其突出。我们知道，近几年以来在我们这个社会当中，发生了一些涉及宪法适用的一些问题，或者说形成了一些案件或者事件，那么首先，我想列举几个近几年以来受到媒体和公众关注的一些宪法案件或者事件。

那么最早的一个案件是在1999年，我们知道北京有个民族饭店，民族饭店有42名下岗女工，在下岗以后，正值民族饭店举行选举活动。在选举当中我们知道需要进行选民登记，在选民登记的时候，选民名单当中，列举了这42名下岗女工的名字，但是没有发给这42名女工选民证，也没有通知这42名下岗女工参加选举，所以致使这42名下岗女工没有实际行使选举权。那么在选举结束以后，这42名下岗女工向西城区法院提起诉讼，关于选举纠纷的诉讼，要求确认没有让她们行使选举权利的行为是违法的，同时又考虑到这种选举权利的神圣性和重要性，提出了赔偿要求，据说这个赔偿额达到120万。但是西城区法院没有受理，那么对西城区法院不受理的裁定，这42名下岗女工不服，向中级法院提出上诉。中级法院予以驳回。这个案子就说明一个问题，公民的选举权和被选举权是宪法授予的，宪法当中明确地加以确认，那么当公民的选举权或者被选举权受到侵害的时候，到普通法院提起诉讼，普通法院不予受理的情况下，那么这种宪法权利通过什么途径来获得保障？那么这是第一个案例。

那么第二个案件呢，就是在2001年发生的成都的一个案件。中国人民银行成都分行，在2001年的招工启示当中规定，有诸多条件，其中有一个条件规定，男子必须达到一米六八，女性必须达到一米五零。其中四川大学法学院的一个学生，叫蒋涛，他不足一米六八，他正值毕业期间，到银行去应试，身高条件不符合。由此向法院提起诉讼，法院先受理了他的案件，受理以后法院通知成都分行，说有人起诉你们身高歧视。那么银行第二天公布的招工启示里面，把一米六八和一米五零这个身高限制就去掉了，这样的话当事人诉讼的对象已经不存在，法院予以驳回，驳回了他的起诉，裁定驳回起诉。据说蒋涛又向法院提起诉讼，说曾经在报纸上，它是在《成都商报》上登了一个招聘广告，说曾经规定过一米六八和一米五零，对他的精神构成了损害，提起了第二个诉讼。第二个诉讼法院没有受理，认为它这个规定并不是针对特定人，并没有对他特定人的精神造成损害。这个案件最后是，以中国人民银行成都分行，改变招工广告当中的身高规定，而导致这个诉讼到此终结。那我们可以设想一下，如果中国人民银行成都分行在招工广告当中，对他的身高规定不做改变，从而引起诉讼，那么法院在审理这个案件的时候，它的依据是什么？如果不去适用宪法，那么这个案件当中关于身高是否构成歧视的这个规定，怎么去判断与我国宪法当中规定的公民在法律前面一律平等的这样一个精神是否一致，所以这个案件里面，在实践当中有的具体的行为，直接违反了宪法，那么需要适用宪法来判断这种行为，是不是侵犯了宪法所确认的公民的基本权利和自由。

那么我们今天讲演的主题，是关于公民宪法权利的救济，那么公民宪法当中所确认的基本的权利，它应该通过什么途径来获得救济？我们知道，在正常的情况下，国家制定了大量的法律、法规、规章，而这些法律、法规、规章与宪法的规定、原则或者精神是一致的。当这些法律、法规、规章得到实施，那么宪法所确认的公民的基本权利和自由，也就得到了实现。所以一般情况下，不需要去启动宪法救济。我们通过法律的实施就能够去保证公民宪法权利的实现。但是我们知道，宪法和法律相比较，它们在效力上是不同的，它们在作用的功能上也有所不同，那么法律居于宪法之下。当然我们这里所讲的法律是一个广义的法律，在我们国家包括法律、法规、规章和各种规范性文件，那么这些规范性文件它在效力上要低于宪法。宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，是一个国家的高级法。如果这些法律文件违反了宪法，这些法律文件就没有效力，这些法律文件如果违反了宪法，它没有效力，当然就不能来作为法院审理案件的依据；如果这些法律法规规章违反了宪法，这些法律法规规章如果还继续有效实施，不仅国家统一的宪法秩序建立不起来，而且由宪法所确认的公民的基本权利和自由相应地也就受到了侵犯。

所以当宪法当中确认了公民的基本权利和自由，而法律、法规、规章当中，相应地也做了一些规定的情况下，这就需要判断，宪法当中的规定有没有被法律、法规、规章所具体化。那么当法律、法规、规章与宪法相一致，而法律、法规、规章当中所具体化的宪法权利受到侵害，那么公民通过相应的法律救济就能够去保障公民的法律权利。当他的法律权利获得保障，相应的宪法权利也就获得了保障，所以在我们国家已经建立了比较完备的法律救济，那么我们可以通过刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼来保障自己的法律权利，我们还可以运用其他的一些法律手段来保障自己的法律权利，比如说行政复议制度，申诉制度等等。但是我们讲到当法律、法规、规章与宪法相一致，而又提供了完善的法律救济，公民的法律权利受到侵害，我们通过法律救济予以保障，相应的公民宪法权利也就得到了保障。

但是在实践当中，可能会出现两种另外的情况。第一种情况是当法律、法规、规章或者其他的各种文件的规定违反宪法，或者说在案件审理过程当中，案件的当事人认为法律文件违反宪法，不应该适用违反宪法的法律文件来解决一个纠纷，在这种情况下，就需要根据宪法来判断某个法律文件是否违反宪法。如果这个法律文件，如果它的效力得到承认，公民的宪法权利就受到侵害，那么在这种情况下，就要启动或者建立相应的宪法救济制度，通过适用宪法来判断法律文件是不是违反宪法。我们在实践当中可能有一些企事业单位，一些社会团体，或者说一些层次比较低的国家机关，他们在制定的一些法律文件当中，可能有意或者无意的，或者说更多的可能是无意识的制定了一些规定，而这些规定违反了宪法，那么这些规定在实践当中就不能予以使用。我们刚才讲到，如果没有一个机制，去能够适用宪法来审查这些法律文件，从而来判断这些法律文件的效力的话，那么公民的宪法权利在这种情况下，可能会形同虚设。比如说实践当中发生了一个案件，那么这个案件作为一个普通的法律案件，进入了诉讼当中，我们的法院受理了这个案件，在审理案件当中，案件的当事人认为，适用于这个案件的法律文件违反宪法，不应该适用违反宪法的法律文件。那么在这种情况下，法院就有必要或者由自己来判断，适用于该案件，作为该案件审理依据的法律文件是不是违反宪法，或者法院就要通过其他的途径送请有权机关来进行审查，如果不能做这种工作的话，法院直接就适用一个法律文件，来审查判断案件当中的具体纠纷，那么这个案件就得不到彻底地公正地解决，那么这是一个方面。

另外一个方面，我们知道立法它需要一定的时间。在宪法通过以后，宪法当中所确认的公民的基本权利和自由，不可能在一夜之间就形成了一个具体化的法律体系。那么有的宪法确认的公民的基本权利和自由，被法律具体化，有的可能并没有被具体化。那么当宪法所确认的公民的基本权利和自由没有被具体化的情况下，我们无法通过普通的法律诉讼，来予以救济。这个国家如果没有建立相应的宪法救济制度的话，那么宪法当中所确认的公民的基本权利和自由就可能形同虚设。

比如说我们刚才举的第一个例子，宪法当中所确认的公民的选举权和被选举权，当然这种选举权和被选举权受到侵害的情况下，到普通法院去提起诉讼，普通法院不予受理。那么相应的如果没有救济手段，宪法当中所确认的公民的基本权利，必然会成为空中楼阁，那么这是我们讲到由于宪法和法律处于不同的地位，具有不同的效力，它们作用的功能的不同，决定了在一个国家里边，仅仅只有法律救济是不够的。当法律文件可能与宪法相抵触，当这个国家还没有制定相应的法律文件来将宪法的规定具体化的情况下，在这两种情况下，这就需要建立相应的宪法救济，来保障公民的宪法权利。

那么宪法救济制度应该如何建立起来呢？我们知道，在2001年的时候，在我们媒体当中，或者在公众当中在探讨一个问题，关于宪法的司法化问题，也就是我们国家的法院在审理案件的时候，在没有具体法律的情况下，能不能直接去适用宪法来判案。在这样一个问题上，英美法系国家和大陆法系国家有两种不同的办法。在英美法系国家，普通法院可以去适用宪法来解决案件的纠纷，既包括可以去适用宪法，来判断作为一个具体案件审理依据的法律文件，是不是违反宪法，那么也可以直接依据宪法来判断一个具体的行为是不是违反宪法，在没有法律的情况下，直接根据宪法来判断一个案件，判断一个行为是不是违反宪法。那么在英美法系国家它的普通法院是可以直接适用宪法的，或者它的宪法既可以作为违宪审查的依据，也可以作为一个具体案件的审理依据，那么英美法系国家的法院为什么能够有如此之大的这种权利呢，它主要是基本条件有两个条件。

第一个条件英美法系国家的法院对宪法具有解释权。英美法系国家的法院对宪法有解释权这是固有的，并不是宪法所赋予的，对法律也有解释权。宪法高于法律，在法院审理案件当中，法院要运用法律来解决案件，但是案件的当事人或者法院认为，适用于案件的法律违反宪法，法院就通过行使宪法解释权和法律解释权来判断适用于某个审理案件的这个法律它是不是违反了宪法。如果法院经过审查，认为适用于案件的法律违反了宪法，那么就不适用违法宪法的法律。如果法院对宪法没有解释权，不知道宪法的含义，法院也就无法根据宪法的规定来进行违宪审查，或者审理具体案件。所以我们看到在英美法系国家，所有的因为法上的问题，因为法而引起的一切纠纷，法院都可以进行解决。我们看到美国总统在选举当中，小布什和戈尔选举纠纷当中，最后由法院来判断。也就是说，它的任何一个纠纷，都可以由法院来进行判断，法院既解决法律问题，法院又解决宪法问题。当然宪法的解释权不一定用来为适用宪法判断纠纷服务，那么适用宪法来进行违宪审查，判断纠纷，我们一般把这种权利把法院的这种权利，称之为违宪审查权。违宪审查权和法院对宪法的解释权是两种不同的权利，但是这两种权利它是合一的，在主体上是合一的，有宪法解释权，必然有违宪审查权，有违宪审查权必然有宪法解释权。

那么第二个条件就是英美法系国家特有的先例约束原则，或者叫遵循先例原则。我们知道在英美法又称之为判例法，判决之所以能够成为判例，那我们知道判决只具有个别效力，判例具有一般效力，判例具有法的这种效力。根据英美法系国家传统的先例约束原则，法院的一个判决它对下级法院，未来类似的案件具有约束力。换句话说，下级法院在对某个案件审理的时候，必须要依据上级法院以往所审理过的这种案件的判决。那么为什么先例约束原则对于法院享有适用宪法的权力非常重要呢？因为法院它是个司法机关，它奉行的基本原则，是不告不理，它只对具体案件做出判断。也就是说，它只对具体的当事人纠纷做出判断。那么它在做出判断的时候，认为应该适用某个法律，或者不应该适用某个法律，或者应该适用宪法或者不应该适用宪法，或者对宪法含义的理解，它仅仅对这个案件的当事人有效。如果这个判决能够形成判例的话，那么就不仅仅是对某个特定案件的当事人有效，而实际上对所有的社会成员都有效。所以在英美法系国家由于它的法院的判决具有一般效力，所以它如果认定某个法律违反宪法，它就可以既对某个案件适用也对类似的案件去适用，这样就使得被它认为违反宪法的这个法律实际上失去效力。

那么相应的我们看到在大陆法系国家，它的法院它的普通法院不能去适用宪法，其基本原因与我们刚才所讲的法院不具备这两个条件有很大的关系。大陆法系国家的普通法院对宪法没有解释权，它只具有对法律的解释权，对宪法并没有解释权。那么由于大陆法系国家的普通法院对法律有解释权，对宪法没有解释权，那么它对宪法的含义就没有一个权威性的理解，那么它就无权根据宪法来判断某个法律是否违反宪法，它也无权去判断某一个实际的公共权利的行为是否违反宪法。而只有对宪法享有解释权的国家机关，对宪法做出解释才能够进行判断。我们刚才讲到第一个国家可能没有法律，虽然有宪法的规定没有法律的规定，那么公共权利机关，主要是国家机关，根据宪法行使了一个行为，公民认为政府的行为侵害他的权利，这就需要根据宪法的规定来判断政府的行为是否违反了宪法。如果法院对宪法没有解释权，它就不能权威性地理解宪法规定的含义，或者说不能全面地去理解宪法规定的含义，也就无从来判断一个具体的纠纷，来给公民的宪法权利和自由提供一个救济。大陆法系国家还有另外一个特点，大陆法系国家的法院，对判决它没有一般的效力。大陆法系国家它不奉行先例约束原则，也就是说，大陆法系国家的普通法院所做的判决只具有个别效力，不具有一般效力。那么大陆法系国家的法院它做了判决，对下级法院并没有约束力，如果它的普通法院能够去适用宪法，来给公民提供宪法救济的话，它在审理案件当中，认定某个法律违反了宪法，这个认定只在某一个特定的判决当中有效，只对特定的案件的当事人有效，对当事人以外的其他社会成员并没有效。这就产生了一个巨大的矛盾，之所以不适用某个法律文件，是因为这个法律文件违反宪法，但是为什么其他社会成员仍然要受这个法律文件的约束呢？原因是法院无权去撤销这个法律文件，法院只能是在案件审理的时候，对违反宪法的法律文件拒绝适用，这个矛盾就无法解决。而且我们知道大陆法系国家法院的设置和英美法系国家法院的设置的不同的，它的法院是分成不同的层级、不同的类别。比如说设立单一的刑事法院，民事法院，劳动法院，家务劳动法院等等一系列的法院。法院和法院之间是独立的，法院系统之间是独立的，如果上级法院对某个法律文件做出一个判断，下级法院如果不予认可也是可以的，那么这个系列的法院对某个法律如果做出一个判断，那么其他系列的法院不予认可也是很正常的。这样的话同一个法律在这个国家里面上下级法院之间它的认识可能不一，不同系列的法院可能认识也不一，这样就导致一个国家统一的宪法秩序可能无法形成。所以这就决定了大陆法系国家的法院，它的普通法院无法给公民提供宪法救济，只有在这种情况下，所以大陆法系国家普遍成立了一个宪法法院，由宪法法院来给公民提供宪法救济。当公民认为某个法律文件违反宪法的情况下，那么先进行法律救济，在法律救济穷尽的情况下，向宪法法院提供宪法控诉，由宪法法院给公民提供宪法救济。

那么这是两类不同的国家给公民提供宪法救济，有不同的思路。简单地说英美法系国家由普通法院既给公民提供法律救济，你认为你的法律权利受到侵害，提供法律救济，你如果认为你的宪法权利受到侵害，给你提供宪法救济，所以英美法系国家的法院既解决法律问题，又解决宪法问题，既提供法律救济，又附带地提供宪法救济。由于它的法院在社会当中地位很高，它可以去创造法律，也就是所谓的可以去造法，在人们的心目当中，有极大的尊严。所以法院呢，能够提供这种宪法救济。而大陆法系国家的法院，社会成员对普通法院通常报着一种不信任的态度，由普通法院给公民提供法律救济，这是它的使命，由普通法院给公民提供宪法救济，这并不是它的使命。宪法在权力配制当中，并没有把宪法救济的权力，提供宪法救济交给普通法院，所以在大陆法系国家我们通常看到，一些国家成立了专门的宪法法院。这是我们讲的世界上的主要两类宪法救济的途径，它们各有形成的不同的特点和社会基础。

那么在我们国家的宪法当中，确认的一系列公民的基本权利和自由，随着中国社会的发展，这些基本权利和自由，也会逐渐地完善。宪法当中所确认的这一系列，中国公民的基本权利和自由，应该说它应该是真实的，应该说是有保障的。当某个行为侵害了公民的宪法权利和自由的时候，从理论上讲应该提供相应的保障，应该提供相应的救济，当我们一些国家机关或者企事业单位制定的一些法律文件，违反了宪法，就需要根据宪法规定的原则或者精神，来判断这些法律文件，是否违反宪法，法院在审理案件的时候，就不能去适用违反宪法的这些法律文件，如果要去适用这些法律文件，公民的宪法权利也会形同虚设，必然受到侵害，宪法的最高效力，宪法的最高权威性就得不到维护。

另外一个方面，国家立法机关不可能在短时间内，形成一个完备的一个法律体系，将宪法当中所确认的公民的基本权利和自由具体化，那么在这种情况下，也需要提供一个途径，为公民在他认为他的宪法权利和自由受到侵害的情况下，提供一个救济。比如我们刚才讲的选举权案件，我们目前法律当中，只规定了一类选举权案件，就是选民名单案件，如果某一个具有选民资格的人，他认为他应该是选民，而选民名单当中没有他的名字，那就意味着他可能是四种人：可能是不满18周岁的公民，可能是外国人，可能是精神病患者，可能是被剥夺政治权利的人。如果他认为他不是这四类人，他应该是选民，那么他可以作为选民名单案件，首先向选举委员会提出申诉，然后向法院提起诉讼。但是我们刚才看到这个案件，选民名单当中已经列举了这42名下岗女工的名字，已经不属于选民名单案件，而是属于其他的选举的纠纷。而我们国家目前的法律里边只规定了选民名单这一类选举纠纷，所以普通法院不予受理。那么在普通法院不予受理的情况下，同时又没有其他的途径提供救济，那么他的选举权就会形同虚设。所以在我们这个社会当中，宪法当中所确认的公民的一系列权利，首先有必要去建立相应的宪法救济制度，而且这种必要性非常突出，随着我国社会的发展，法制的完善，公民的权利意识和自由意识的加强，这种建立宪法救济制度的必要性，越来越明显。

问题是在我们国家应该建立什么样的宪法救济制度？我们是学习英美法系国家，由普通法院来提供宪法救济，还是学习大陆法系国家专门成立一个宪法法院来提供宪法救济？我们再来考察一下我们国家的情况，我们国家大体上处于大陆法系国家，我们的法院对宪法没有解释权。我们的宪法已经明确规定，在我们国家有权解释宪法的是全国人大常委会，并没有授权其他国家机关来解释宪法。我们知道在法理上规定就是限制，规定全国人大常委会，有权来解释宪法，实际上就是限制了其他国家机关来解释宪法，那么宪法当中并没有授权法院来解释宪法。

另外我们国家不是属于英美法系国家，所以法院的判决也不能变成判例，法院并没有先例约束原则。由于我们的法院不具备这两个基本条件，所以法院如果要去使用宪法，来判断法律文件是不是符合宪法。显然对法院来说，要完成这个任务是非常艰巨的，甚至于说是不可能的。比如说我们国家在1982年宪法当中就规定了公民有依法取得赔偿的权利，那么实际上我们的《国家赔偿法》是1994年通过，1995年1月1号生效。在1995年1月1号以前我们的国家机关，包括行政机关和司法机关的行为，侵害了公民的权利造成了损害，这一些纠纷如果要进入普通诉讼，由法院来审查的话，虽然宪法第41条规定了公民有取得赔偿的权利，那么法院对宪法没有解释权，它如何来判断在特定的情形下，国家机关应该赔偿还是不应该赔偿，赔偿的范围有多大，如何进行计算，赔偿的程序如何？如果没有一个具体的国家赔偿法，法院无法依据宪法第41条关于公民有依法取得赔偿的这样一个简单的规定，来对一个具体的纠纷做出一个判断。所以在我们国家由普通法院依据宪法来判断法律文件提供宪法救济，由普通法院在没有法律的情况下，公民认为一个公共权利行为，侵犯了他的宪法的所确认的基本权利和自由，法院直接根据宪法来进行判断，某一个具体的公共权利行为是不是符合宪法，应该说这是非常困难的。换句话说，法院在司法过程当中，直接去适用宪法来判案是非常困难的，甚至于说可能是做不到的。

那么我们能不能类似于大陆法系国家成立一个宪法法院，我们知道宪法法院的成立，它的一个基本前提是三权分立，立法、行政、司法三权分立，并且互相制约，由立法机关来依据宪法进行审查，不可行，容易形成自我监督。由行政机关进行审查，因为行政机关是执法机关，那么由它来进行审查显然是不可思议的事情。由普通法院来进行审查，又不具备条件，在这样一种情况之下，成立一个宪法法院。宪法法院作为一个宪法保障机关，既来保障宪法实施，同时也给公民提供宪法救济。那么在我们国家能不能设立一个宪法法院呢？我们国家的政治体制是民主集中制的人民代表大会制度，在这样一个体制之下，我们有一个国家权力机关，在国家权力机关当中，有个最高国家权力机关，我们需要保障权力机关的地位，需要保障最高国家权力机关的地位。所以成立一个宪法法院，由宪法法院来对其他法律文件进行审查，来解释宪法，可能影响到最高国家权力机关的地位，可能影响到权力机关的地位。所以在我们国家设立一个宪法法院，在目前阶段应该说也是不可行的。那么我们的宪法里边，关于公民的宪法救济，确立了一个基本的体制或者原则，根据我们的宪法规定，全国人大和全国人大常委会监督宪法实施。那么从这个规定当中可以引申出来，如果某一个国家机关所制定的法律文件，或者某一个国家机关所进行的一个行为，违反了宪法，全国人大和全国人大常委会可以根据宪法来进行审查。认为这个法律文件违反宪法，有权予以撤销或者改变，如果认为某个具体的行为违反了宪法，有权予以确认无效。那么根据宪法的规定我们是确立了这样一个体制，这个体制与我们民主集中制的人民大会制是一致的，是符合我们这种政治体制和政治理念的。当然我们的宪法当中这个规定非常简单，非常原则，不具有可操作性。在2000年所通过的里面，根据宪法这样一个规定，将宪法救济的具体的途径相对来讲具体化，规定了一个具体的程序。2000年全国人大所通过的《立法法》里面，第90条和第91条规定了某一个方面的程序，也就是说，当国家机关认为行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例和规章，违反了宪法，那么有权向全国人大常委会提出审查请求。一切社会组织、企事业单位或者公民个人如果认为某一个行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例或者规章，违反了宪法，那么有权向全国人大常委会提出审查建议。这是《立法法》当中为公民的宪法权利的救济，提供了一个方面的保障。我们刚才讲了宪法救济有两个方面的必要，一个是法律文件违反宪法，那么提供宪法救济，另外一个方面呢，就是政府的一个具体行为，违反了宪法。那么从立法法规定来看，已经提供了一个方面的宪法救济，比如说我们在诉讼当中，如果当事人认为适用于这个案件的某一个法律文件违反宪法，就可以向法院提出该法律文件违反了宪法，要求法院进行诉讼终止，由法院将这个问题提交到全国人大常委会，由全国人大常委会根据宪法进行审查，或者肯定这个法律文件的效力，或者废除这个法律文件的效力，如果全国人大常委会根据宪法来废除了本来应该适用于这个案件的法律文件，那么公民的宪法权利就获得了救济。

我们刚才讲到，2000年《立法法》里通过了这样一个途径，但是遗憾的是我们社会当中目前按照这样一个程序来保障自己的宪法权利的没有一例，一方面说明我们的立法法所确认的程序，还存在一定的缺陷，操作性仍然不够。另外一个方面也说明社会成员在当他认为规范性法律文件违反宪法，侵害了他的宪法权利的时候，不善于运用法律已有的所提供的那么这样一些救济手段，来有利地维护自己的宪法权利和自由。

我们的宪法救济当中应该还有另外一种必要，就是当没有法律文件，而只具有具体行为的时候，我们对这些行为不服，我们起诉到法院，法院不受理，那么我们将这些行为起诉到什么地方去，这就相应的有一个救济。我们刚才讲了立法法当中仅仅规定的是法律文件违反宪法，提交到全国人大常委会进行审查，那么某一个具体行为它违反宪法，能不能提交到全国人大常委会进行审查呢，我们的立法法当中没有规定，因为它是立法法，它只解决一个立法，对立法权的行使的控制问题，所以我们有赖于制定其他的法律来进行完善。比如说制定《监督法》，那么现在正在起草一个全国人大和地方人大的《监督法》，《监督法》当中一个重要的环节，那就是宪法监督。那么在宪法监督这一部分，既要对规范性文件的违宪的监督，也要对具体行为是否违宪的监督。所以我们习惯在监督法当中，增加关于政府的某个具体行为，它违反了宪法的情况下，那么它的救济的手段，那么在我们国家我们刚才讲了，我们的宪法当中确立了宪法救济的基本原则，而由立法法对宪法救济的一个途径具体完善。

那么对另外一个途径，《立法法》当中，由于受立法法所调的对象限制，它没有得到进一步的完善，有必要通过监督法来具体完善。在我们国家宪法救济当中，我希望特别需要注意两点。第一点，我们刚才讲到，法律、法规、规章在绝大部分情况下，它是符合宪法的，为公民提供了法律救济，相应地就提供了宪法救济。所以我们的实践当中发生的一个事件，我们不能在这个事件一旦发生以后，就把这个事件上升到宪法问题。在实践当中发生一个事件，首先我们应该把它当做一个法律问题来看待，我们从法律范畴上来解决这个问题，只有当这个问题在法律范畴里边解决不了了，所谓解决不了，那就是解决的依据存在问题，只有在这种情况下，我们才有必要去启动宪法救济，而并不是在实践当中一旦发生一个小小的纠纷，我们就认为它是个宪法问题，需要启动宪法救济。所以宪法救济当中一个基本的原则叫穷尽法律救济，一个公民当他认为他的权利受到侵害的情况下，先穷尽法律救济，法律救济已经穷尽完了，这个时候才启动宪法救济。比如说在去年在四川，四川大学法学院又发生了一个案件，四川大学法学院的一些学生到峨嵋山去旅游，他们购买的是全票，而在购票的地方写着，峨嵋山市的大学生，购票的时候只需要半票。那么成都的这些大学生不服，认为都是大学生，为什么成都大学生是全票，为什么峨嵋山的大学生是半票，这样一个票价的规定违反了宪法的平等原则，都是学生，都是大学生，都是四川的大学生，为什么一个是全票，一个是半票。那么四川大学法学院的这些学生向法院提起诉讼，要求去确认这个规定是违反宪法的。那我们说在这样一个问题上，他的基本的思维是错误的，那么它的售票，票价问题我们首先把它理解成是一个法律问题，峨嵋山风景区的票价的规定，首先我们要把它看成是不是违反了峨嵋山市旅游局的规定，进一步我们再看一下它是不是违反了四川省的规定，我们再看一下它是不是违反了国务院的规定，我们再给它看一下，是不是违反了国家法律的规定，最后我们才认为，如果在法律范畴里面，解决不了，最后才把它看成是一个需要依据宪法来予以判断的这样一个问题。所以我们经常在报纸上看到，实践当中发生一个问题，一个很小的问题，那么论者马上就指出认为这是个宪法问题。我们说首先必须看它是法律问题，然后再看是不是个宪法问题，比如说我们在就业的时候，经常会遇到关于平等问题，我们刚才举了是身高歧视，我们实践当中还有其他的歧视，除了身高歧视，性别歧视，相貌歧视，地域歧视，年龄歧视，学历歧视等等有各种各样的这种歧视，也就是说，在没有合理根据的情况下，设定这些条件就构成了歧视。那么这些歧视是不是直接就违反了宪法的平等原则呢？我们说首先它是一个是不是违反《劳动法》里的平等就业权问题，如果在劳动法的范畴里边，解决不了，然后才可能上升到宪法当中的平等权问题。所以并不是社会实践当中发生任何一个事件，马上就是一个宪法问题，而只有当法律解决不了的情况下，才是一个宪法问题，这是我们需要注意的一个方面。

第二个方面，我们这个社会也要积极考虑到在社会实践当中，有必要建立相应的宪法救济，法律文件完全是有可能违反宪法的。就像胡锦涛总书记在纪念宪法颁布二十周年大会上所讲的，我们这个社会当中违宪现象时有发生，需要研究违宪现象。那就说明我们有一些法律文件，可能是违反宪法的，但是由于缺乏比较完备的监督机制或者救济手段，救济途径，使得这些违反宪法的法律文件依然有效，既损害了统一的宪法秩序的形成，更主要的它侵犯了宪法所确认的公民的基本权利和自由，使得宪法当中的这些规定可能形同虚设，可能会导致形成这种危险，进而使人们对宪法失去信心，宪法的权威性和尊严无法确立起来。所以我们应该意识到，应该有这样一种迫切性，就是在社会实践当中，违反宪法的现象是存在的，我们需要为了使得宪法的规定能够真正得到有效的实施，使得宪法当中所确认的公民的基本权利和自由，是真正在我们这个社会能够得到实现的，那么就必须要建立相应的宪法救济制度，来使得公民在认为他的宪法权利，无论是在法律文件侵犯他的宪法权利的时候，还是政府的某个具体行为，侵犯他的宪法权利的时候，都有一个有效的保障机制。那我今天的讲演就到这里，谢谢大家。（来源：cctv-10《百家讲坛》栏目）

捍卫名誉 -姚 辉

主讲人简介：

姚辉，中国人民大学法学院教授，博士生导师。同时担任民商法教研室副主任，国家社会科学重点基地中国民商事法律科学研究中心副主任，中国法学会民法学研究会副秘书长、理事。

迄今已出版专著（独著及参著）、教材等十余部，并先后在《中国社会科学》、《中国法学》、《法学家》等中外刊物上发表学术论文数十篇。除主要从事民商事法律科学的教学及研究以外，还曾参与我国合同法、物权法及民法典的草案起草及有关部门组织的讨论。

内容简介：

为了名誉有人不惜生命，名誉它到底是什么？

商界名流，无端死于非命，尸骨未寒，却上了产品广告。

控诉“第三者插足”，前妻反被指控侵害名誉。

楼道里贴出“捉贼”小字报，邻里间为名誉打起官司。

随着社会文明进程的不断推进，个人权利与人身尊严越来越引起人们的重视，名誉权已成为公民保护自身人格尊严必不可少的一项权利，名誉权的纠纷也日渐增多。

什么才是公民的名誉权？我们应当如何保护自身的名誉权、尊重他人的名誉权？对日益突出的名誉权问题我们该如何正确看待？这是我们必须面对和值得探讨的话题。

讲面子是所有人的天性，并不是什么坏事，只看用得是不是地方。该讲面子的时候，就该勇敢地捍卫面子。谁要无故破坏了他人的面子，就得承担法律责任。不过，在法律上，“面子”有个正式的提法：名誉。捍卫面子不受侵害的权利，叫“名誉权”。

一个人对另外一个人构成了名誉权的侵害，要追究他的民事责任，那么要符合哪些条件？具体来说，要认定构成一个名誉权的侵害来讲，第一个要有侵害名誉权的行为，一个叫做侮辱，一个叫做诽谤。第二个构成要件要有侵害名誉权的损害后果，名誉权损害的后果有一个非常客观的标准，就是社会评价的降低。

中国人民大学法学院教授姚辉从名誉权案例的评析中，为我们《捍卫名誉》。

（全文）

[相关案例：2000年4月20日，家住江西萍乡市的胡可香下班回家，一份门缝里塞进来的小广告，映入了她的眼帘。(我看到那个广告我就悲伤，心里好难受，)小广告缘何让胡可香泣不成声呢?原来小广告上写有这样一段话：一个叫陈桂熊的人在家中被窃贼杀死，陈桂熊如果拥有该公司的任何一种防盗产品，就不会发生这样的悲剧。陈桂雄正是胡可香的丈夫。(我老公死后几天，过了几天，就是那个做防盗门的那个又打我老公的广告，我当时气得不得了，我本来就心情非常悲痛。)原来，胡可香的丈夫陈桂雄在十几天前刚刚去世，4月6日凌晨两点，一名窃贼顺着排水管爬到了陈桂雄三楼的卧室。(从这里爬水管上来的，上来就跳下来 “砰”的一下。) 熟睡中的陈桂雄和胡可香被惊醒。 （ 然后我老公就讲，他说你是谁？干什么？然后我老公就跟我讲，胡可香快下去叫人。）胡可香冲下楼去喊保姆和住在楼下的弟弟，陈桂雄与窃贼展开搏斗，穷凶极恶的窃贼对陈桂雄连砍几刀后，顺着排水管仓皇逃跑。（上来的时候，我老公就倒在地上了，我就跑过去问他，我说为什么为什么？他就不会讲话了。） 陈桂雄死后陈家通过警方悬赏5万元捉拿凶手，由于陈桂雄是萍乡颇有名气的商人，还是市政协委员，他的死在萍乡引起了很大的反响，媒体争相报道，一个星期后凶手被捉拿归案，悲痛欲绝的家属们，稍微得到了一丝安慰，但此时突然出现的这张小广告，又使他们悲愤不已。（太欺负人，人刚刚死了才几天，你为了赚钱，我们死了人，你还在旁边拼命地在吵在闹，为了你的产品不顾我们的痛苦。）家人死于非命，竟然被人用来做广告，陈桂雄的雄还被改成狗熊的“熊”，伤心气愤的陈家人决定向发布广告的人讨个说法，他们找到了广告的发布者，萍乡市建设路祥龙九营销部，该公司代销福州某公司的一种防盗防暴产品，营销部负责人看到陈桂雄被杀案的新闻后，突然来了灵感。（当时我们是在《萍乡日报》和萍乡电视台做了报道以后，正巧我们公司销售这个产品跟防盗是有很大的联系。）祥龙九营销部认为，被窃贼杀死的陈桂雄是萍乡的名人，用他来做广告效果应该不错，于是他们马上印制了近万份小广告，挨家挨户散发到了萍乡市的大街小巷。四处散发的小广告，给该营销部带来了一定的经济效益。（它已经收到了一定的效果，打了这个传单以后，它生意也特别好，赚了一笔钱。）4月底，陈桂雄的家人，与祥龙九营销部进行了交涉，要求该营销部立即停止散发小广告，并赔礼道歉。（接到这个电话以后，我们就马上停止了散发，对这个广告任何业务人员都没有带出去了，就等于停止了。）虽然停止了散发小广告，但该营销部拒绝向陈家赔礼道歉，他们认为自己没有做错什么，没有理由道歉。（我说他们为了挣钱，什么面子都不要了，我说我要去告他们。）2000年7月，胡可香向萍乡市安源区人民法院提起诉讼，要求祥龙九营销部立即停止侵害，赔礼道歉，并赔偿精神损失费一万元，2000年8月30日，萍乡市安源区人民法院开庭审理了此案，原告认为，祥龙九营销部借死者的悲剧大做广告，还将陈桂雄的“雄”篡改成狗熊的“熊”，侵犯了死者的名誉权和姓名权，被告方辩称写成狗熊的“熊”纯属笔误，公民的姓名权从死亡之日起消失，所以不存在侵犯死者的姓名权，广告中也没有对陈桂雄有贬损之意，所以也不存在侵犯名誉权，双方展开了激烈的辩论。经过法庭的调解，双方最终达成协议，被告向原告当庭赔礼道歉，并赔偿精神损失费3000元。]

拿死者的遇害来说事，宣传自己的产品，这样一种行为侵害的到底是侵害了死者，还是侵害了活人?如果我们认为一个人死了以后，在民法上就不能作为主体，进而也不能成为权利侵害的对象的话，那么本案就只能说，没有受害人，可实际上我们又看到了受害人，就是亲属，矛盾在于亲属是受害人，应该说活着的人才感到痛苦，那么是活着的人他们悲愤异常，可是这些悲愤异常的活着的人，他们并没有说是我的什么权利受到了侵害，因此这个案子呢，如果说一定要按照他们的诉求从名誉权的角度来讲，那么第一个要探讨的问题，也就是我们今天要讲到底什么是名誉?实际上学理上关于名誉的定义一直是非常确定的，所谓名誉指的就是社会或者他人对特定的自然人还有法人，或者我们可以笼统地说是对民事主体的品德、才干、信誉、声誉、资历、声望诸如此类，这样一些方面的一个客观评价，这就是我们通常所谓的名誉。

那再往前一步说以这些东西为客体的这样一种权利，我们把它叫做名誉权，这种评价由于直接关系到了民事主体的社会地位和人格尊严，应当说是属于比较重要的人格利益，所以自然人当中，名誉权因此也是被看作是民法的人格权当中一项比较重要的权利。

我说所谓名誉，实际上用很通俗的概念来替代的话，就是面子，一个人有没有面子，一个人在不在乎自己的面子？实际上就是这么个东西，而面子顾名思义是一个外向的东西，外化的东西，也就是说名誉第一从它的表现上来说，它体现出来的这样一些要素，实际上全是有关一个人人格外化的一些东西，是他人怎么看，而不是自己怎么感觉，因为名誉是一种社会评价，我们刚才说了是一种外化的客观的东西，因此这样一些因素在法律上的受侵害，也有一个很简单的，很直观的一个评判，就是这种评价是否降低了，别人原来看你是个什么样的人，经过这个事情，经过加害行为以后，改变了，而且是降低了，那么这个就叫名誉权受损。很简单其实，至少我个人看完这个案子以后，我觉得恐怕，如果换了我，我不会对受害的这些亲属评价降低，我们姑且也可以这样说，至少感到痛苦的亲属，他们自己的名誉感受到了侵害，他可能觉得作为人格尊严的一些东西受到了伤害，我们家里的这些事被你用来做这样的宣传，个人主观上面对自己的这种人格尊严的东西受到了侵害。

这是我想讲的第一个问题，就是总结来说，那就是我们要在明白什么是名誉权，什么是名誉的时候，首先要做出一个区分，在概念上恐怕首先要区分一个东西，就是要把作为客观社会评价的名誉，和每个人内心都有的自我评价的名誉感要区分开来，名誉感也是一种人格利益，对这样一种人格利益的侵害，也应当产生法律上的后果，比方说相应的民事责任。

好接下来我们想谈第二个问题，侵害名誉权的构成要件，也就是说我们要解决一个，从法律上来讲，如果要主张说一个人对另外一个人构成了名誉权的侵害，要追究他的民事责任的话，那么要符合哪些条件？具体来说，要认定构成一个名誉权的侵害来讲，第一个要有侵害名誉权的行为，这个呢，理论上来讲叫做什么呢？我们把它归纳了，一个叫做侮辱，一个叫做诽谤。这是第一个构成要件，当然什么叫做侮辱？什么叫做诽谤？这也是一个有待明确确认的东西，一般认为，所谓侮辱呢，是故意用语言文字暴力等手段贬损他人人格，侮辱是这样一种东西，用语言文字或者暴力等手段贬损他人人格，进而达到损害他人名誉的目的，这样一种行为。

[相关案例：在江苏省南京市做公务员的这位张翠连女士， 98年离异，至今独身，2000年7月的一天，一个女人找到她的单位怒骂她是第三者。（她骂我你什么样的人不能要，你要我家老头子，就讲这些话，我当时一句话都讲不出来。）更让张翠莲难堪的是她单位的门口还被贴了一张大字报。（一种灰的牛皮纸贴在这个地方，当时好多人围在这个地方看。）两个女人的争吵，引起张翠莲同事和附近群众围观，回想当时情景，张翠莲仍然感到十分痛苦。（当时我都受不了，恨不得有个洞我都能钻进去，我都不想活。）给张翠莲贴大字报的就是这位已退休的吴进端女士，2000年3月法院判决她与丈夫李维宽离婚，那么在她离婚4个月后，贴的那张大字报，究竟是什么内容呢？（张翠莲是破坏我们家庭的第三者，与尧化门车间主任李维宽姘居，她是知法犯法，应该严惩。）李维宽54岁，在南京市尧化门某铁路部门任主任，他和张翠莲究竟是什么样的关系呢？（张翠莲这个认识是从小就认识，可以这样子讲，2000年离婚过以后，我们单位这个小祝半真半假开玩笑，说她也离婚，你也离婚，你们两个本来又认识，所以现在就提到这么个事情，离婚后也是别人提起这个事情，然后我们有一点交往。）张翠莲和李维宽都强调双方是交朋友的恋爱关系，是在李维宽离婚后才开始的。而吴女士认为两人早有暧昧关系，这也是李维宽决心离开自己的原因。（没有外界的这个影响，好像不可能，晓得吧，不可能他会这么绝情。）李维宽认为他和吴进端感情最终破裂的导火索，是1997年单位落实房改政策，家里要买新房时发生的争吵。（买房子要拿钱，我说我拿有钱，公子奖金都交给你，我拿有钱，对不对，她说我又没有钱，我说你怎么没有钱，家里这么几年没有存款吗？她说存款也是我的，你没份，这是我省下来的，她讲。）一气之下李维宽从家里搬到了单位，从那以后，他一直住在单位这个小屋内，直到一年后，他提出离婚，吴进端一次也没来看过他。2000年3月，法院终审判决两人离婚后，有邻居才告诉吴进端，见过李维宽与别的女人来往。（我们邻居在1999年7月份都看过他，看过他跟这个女的在一起吃饭下馆子。）于是离婚两个月后，吴进端多次跟踪李维宽，一心要把事情查个水落石出，终于发现李维宽常去某小区张翠莲的住处，紧接着就采取了行动。（半夜三更就在她小区外面守了，他一出来，我就冲上去嘛，我就激动了，因为手上我拿了照相机。）这张照片是早上七点半在张翠莲所住的楼下，李维宽与吴进端争执时拍下的，但李维宽和张翠莲都说李维宽是早上七点钟才去张家的。（早上七点，去过送个东西我就下来下楼我就碰到吴进端了。）仅凭这张照片或双方的说法，我们仍无法确定李维宽与张翠莲是否同居，但在这件事上李维宽很坦然。（我们退一万步讲，就算我是在那个地方，是6月份以后的事情，是离过婚以后的事情，她有什么权利来跟踪我，盯梢我？这是不是违法！）吴进端压根儿没往这方面想，邻居的传说再加上她所见的这一点点事实，更使她确信李维宽是为了张翠莲才与她离婚的。（不把他们曝曝光，从地下拿到太阳底下曝光，我好像实在是咽不下去。）终于吴进端又找到张翠莲单位，做出了贴大字报的行为，使张翠莲痛苦的陷入了周边人的流言中。（有一部分人嘛，认为是张翠莲好像说是作风这个问题，看了报纸上面这样说，但是大部分人认为是作风问题，那么也应该通过法律来处理。）很快张翠莲就来到法院，起诉吴进端侵犯名誉权，并索赔7000元，这是吴进端万万没有想到的。（我心想，你们已经对不起我了，你还来告我，我够打击了。）2001年元月18日，下关区法院对此案进行了宣判，要求吴进端赔付张翠莲精神损害赔偿金2000元。]

被怀疑的这个第三者，法院之所以支持了她的原因，之所以在判决上能让她胜诉？我想是因为什么呢？就因为这里面我们看到的就是贴大字报、辱骂等等，这个确实构成了侮辱，那么如果你仅仅是着眼于一个侮辱，这个针对侮辱这样一个诉讼请求，那么这个事实是构成的，那从这个意义上来说，侮辱这个事实认定了，那么确实就构成了以侮辱行为对这个人的名誉权的侵害，因此侵权成立应当受到保护。所以我想法院最后判决，法院的着眼点显然是放在了什么上面？放在了侮辱这个行为上面，至于这个事情是不是事实，其实我觉得法院在这个问题上面做得很聪明，因为所谓“第三者插足”这样一个事情，中国有句老话叫“清官难断家务事”，而且这都是在背着人的地方进行的。所以如果法院要去证明说，这就是一个事实，所以说出来也没有关系，因为你就干了这个事，这个法院是给自己找麻烦，如果法院往那条路上走，去证明这个人贴大字报，这个人骂的都是事实，因此她骂了也是该骂的，你就该被她骂，那这个法院是在找麻烦，那么这个我觉得法院很聪明，他绕开了事实的追究，我不管到底你们三个人之间发生了什么，我们看到的是你贴大字报，你骂她，这个板上钉钉，就是侮辱，那就构成侵权。至于这个事情是不是事实？就是说这个人她现在所说的是两个事情，一个是贴大字报等等，造成了这样一个侮辱。那么另外一个就是什么呢？就是她到底有没有去第三者插足，破坏了他人之间的家庭关系？这两个是不同的事情，那么如果你去告，这个家庭原来美好的一个家庭，完整的一个家庭，之所以现在破裂，就是因为有了这么一个第三人，那如果这样的话，那么这些事实是最重要的，拿这些事实就可以构成证据，如果因此你要追究她的责任的话，那么这些事实都是非常有利的证据，来证明就是因为你的行为导致了这个家庭破裂，所以你来对这个家庭破裂承担损害赔偿的责任，这个时候这些事实是有用的。

我们现在在这个案子看到的是什么呢？是侵害名誉权，侵害名誉权的时候，那么实际上这些事实跟这个并没有太大的关联，因为现在所看到的是着眼点在哪儿呢？在社会评价降低。在这个案子的情形里，也可能说如果有证据板上钉钉的，如果有确凿的证据证明这些都是事实，这两个人就是干了这个事，那么能否构成一个抗辩事由？我相信可以构成一个抗辩事由，实际上双方争执的焦点之一，就是事实的争执，那么实际上就是我们所说的侮辱和诽谤的差别，如果原告声称被告侮辱了她，那么这个时候被告不能用事实就是这样来抗辩，因为事实在这里不构成抗辩事由，就算不是事实，或者就算是事实，只要造成了精神痛苦，它就构成了侮辱。但是反过来如果原告告被告是诽谤，而事实上这个原告说的这个东西就是事实，那么这个事实就可以推翻关于诽谤的起诉，关于诽谤的诉讼，所以这两者之间应该说还是有这样一个细微的差别，而这样一个细微差别，在具体审判当中对于当事人的举证是有很重要的作用，如果你告我诽谤，那我就可以来证明事实如此，但是如果告我侮辱，我就不能证明，我就不用去证明，说了也没有用，因为这个跟事实无关，它着重的是纯粹主观上的，或者社会评价上的降低，我们构成要件里面的第一个，就是加害行为，主要是侮辱和诽谤，再加上其他的情形。

构成名誉侵权的话，第二个构成要件要有侵害名誉权的损害后果，这个其实我们刚才已经说到了，名誉权损害的后果有一个非常客观的标准，就是什么呢？就是社会评价的降低，那这样的话，接下来具体的问题探讨，从审判实务的角度上来讲，从我们判断的角度来说，问题实际上变成这样几个要件的判断，什么叫社会？什么叫评价？什么叫降低？社会评价降低实际上每个字都有考究，首先一个什么叫做社会？两个人之间按照我们一种比较简单的机械化的理解，两个人关起门来，一个人指着那个人骂得再难听，这也不能说是侵害名誉权，为什么，没人知道，三人为众，三个人才构成社会，两个人不构成社会，所以这个社会并不是我们通常所理解的这个社会，如果只是两个人之间的事情，别人并不知道，那么这个在法律上这就不叫社会，这样由此造成的损害，就不能叫做社会评价降低，进而有可能因此就否定掉关于名誉权侵害的这样一个指控，但是就像我们在大多数案件里所看到的，往往是什么呢？这里面最容易混淆的一种东西就是，往往当事人自己认为，他受不了，并不是社会评价，社会可能根本不知道，甚至还没有对这个事情做出评价，但是当事人自己就已经对这个就产生了一个自我的评判，或者说自己给自己造成一种压力，进而走上甚至还有造成某些比较极端的结果，这是一种情况。

另外谈到社会评价的时候，还有一种特别情况，在现实生活当中，也是非常常见的，我们通常说评价来自于公众，就是社会评价是来自于公众，是他人怎么看，因此这里评判的标准应该是什么呢？确定无疑地社会评价降低的这个评价确定无疑的应该是来自于社会，来自于他人，来自于第三者，但是有一种现象，实际上我们现实生活当中很常见的是什么呢？是来自与原告自己，就是我们通常俗称的叫做“自动对号入座”，有时候我们开玩笑说，你找挨骂呢！这是开玩笑说，但现实中真有找挨骂的，什么叫“找挨骂”呢？比如说有人写篇文章，然后我就说，你这骂的是我！你侵害了我的名誉权了！可人家那个文章里面其实没有指名道姓，我自己对号入座，我说你这说的就是我。因此我告你侵害我的名誉权，自动对号入座，这个评价它不是来自于他人，自己去找这个，我认为你说的就是我，这种案件其实在现实生活中很常见，也是在电视上看到过这样一个案子。

[相关案例：在大连市丹东街五十号的这栋楼里住着两户人家，住在二楼1号的是宫振东夫妇，住在3楼3号的是退休的刘健全老两口，算起来这两家做邻居也已五六年的时间了，没想到一张没有署名的小字报，彻底打乱了他们平静的生活。那是1998年12月的一个傍晚，下了班的宫振东正朝家中走去时，突然他的目光被一张贴在自家楼门口的小字报吸引，小字报上写着：大家捉贼，我看见50号有个家贼，个不高，挺膀的，晚上撬楼下的仓库，大家注意捉这个贼，注意好安全，别让无法分子扰乱社会！（第一反应就是说，指的是我，我个不高，挺膀的，这个家贼，就说没出丹东街之外要是别的仓库，出了盗窃，是外来的，不是家贼，这属于家贼，所以我就怀疑就觉得是我。）气愤难平的宫振东想知道，小字报究竟是谁写的？被怀疑的对象只有一个，那就是3楼的刘健全。（因为我和他因为仓库的事发生纠纷，我可以肯定就是刘健全干的，没有第二个人干，因为我和其他人没有什么利害冲突。这个地方是宫振东的，这个地方是刘健全的，就因为这个地方弄的矛盾，就这么点地方。）小仓库纠纷过去后，两户人家便很少来往了，那么小字报是不是刘健全写的呢？刘健全和他的妻子理直气壮地承认了这件事，可是他们也解释说，贴小字报并不是心怀成见、蓄意报复，更没有在内容上特指宫振东，相反指的是自己的儿子，儿子因为房产的问题，十几年都不曾回过这个家。刘健全老人回忆起在一个夜晚，他的所见所闻。（我一出来，这么一溜达，看见仓库门打开了，我就向外紧走了几步，快跑了几步，我就四处看了看，有一个男人和一个女人的背影，这个男人胖乎乎的，那么一开始我怀疑谁呢？就是怀疑我儿子，我的儿子十几年没来了，那么我怀疑什么呢？你是不是来气死我，气死我老两口，你是不是来得这个东西呀，我是这么想的，我这是说家贼难防。）那么一起住了十几个年的老邻居对这件事是怎么看的呢？（他儿子不怎么胖，矮是挺矮的，那么你要说矮矮胖胖的，你贴儿子家，上你儿子的仓库。）刘健全向记者表示，除了那天晚上的经历，写小字报也是处于一份责任心，刘健全的妻子于秀枝是这栋楼的楼长，负责楼内21户人家的诸多琐事，于大妈觉得自己有义务，也有必要提醒大家在年关时要注意安全。（你说我贴告示，我提醒大伙儿别让家被盗，是个好心，为了老百姓，结果呢，为了老百姓，那谁知道是谁，我哪知道是谁，提供犯罪嫌疑人的体形，告诉大伙儿，注意点儿。）就这样，当第一张小字报，被路人撕掉后，刘健全夫妇又写了第二张，第三张和第四张小字报。（是贴在什么地方？可能这儿也贴了，那儿也贴了，这个墙上也贴了。）与第一张小字报不同的是，这三张小字报在结尾几个惊叹号的后面都注有2、1字样，而宫振东夫妇就住在二楼一号。（我们就觉得有点不仗义，这么长时间，怎么老没完没了，我们就挺气愤的。）当三份小字报的胶水尚未干透，下午四点多，宫振东推开门时却发现，小字报已经贴到了楼内，算起来这是第五张了，内容倒没有什么变化，只是中间加了一句：老婆挺瘦的。（楼下贴的够不够你用的，你还贴二楼，我说你怎么不贴三楼，怎么不贴四楼，怎么不贴五楼，我说下一步，你能贴我门上去了。）（ 我贴在你屋上，也属于名誉权，我贴在你用的东西上，也属于名誉权，我没贴到那上面去，我从告示内容上，我没有指向你宫振东，没有写宫振东三个字。）（ 您觉得名誉权是什么概念？名誉权不是有名和姓才能成立嘛。）没有指名道姓，算不算侵害了名誉权？两家人各有各的说法，居委会和派出所的同志几次出面调解无效，1999年7月，宫振东一纸诉状将刘健全告上法庭，提出停止侵权行为，赔偿精神损失费3000元的诉讼要求。大连市中山区人民法院公开审理了此案，法院认为两被告的侵权行为成立，并依法支持了原告宫振东的诉讼要求，两被告不服判决，上诉到大连市中级人民法院，1999年11月，中级人民法院经审理，依法驳回上诉维持原判。]

法院最后经过审理认为，被告有损害名誉权的故意，而且在一定范围内造成了极坏的影响，最后支持了原告的诉求，原告打赢了这个官司。像类似这样的案子，其实非常普遍，尤其在新闻侵权当中很常见，因为媒体现在也学得谨慎了，在批评某些东西，它并不点名道姓，而是说某某，甲乙，ABC都这样说，但即使这样，还是防不住有人说，你说的这个甲某就是我，因为你描绘的所有特征都跟我一样，还是防不住有这种情况，所以这种叫做对号入座的，就是这种评价它来自于自己，他自己找上去的。那么这种如何判断？其实我认为这个只是具体情节上的差异，实际上它根本没有改变我们对这个名誉权侵害行为的构成要件，它还是社会评价，就像刚才这个案子，电视上所报道的案子，最后法院为什么支持原告呢？我们可以推想的原因就是在于，由于他在这么小的一个范围之内，如此详细地、具象地描绘，他所说的这个贼的形体特征，家庭成员特征，那么在这样一个有限的范围内是非常容易对号的，别人很容易判断，一看就说你说的是谁。因此这种情况下你虽然不点名实际上由于你所描绘的特征非常清晰，他人很容易一下子说出是谁的话，那么实际上跟点名说没有差别，所以不管是自动对号入座也好或者说是别人点名道姓也好，其实关键并不在于这些东西，这些东西其实都只是我们说叫做情节上的差异，它无非是增加一点判断上的困难。比方说法院在这种情况下，那么法院可能要做一个调查工作，邻居你们看了这个是不是马上就知道是谁。如果邻居说是，一看就知道说的是谁，那好，很确定。还是造成了原告的社会评价的降低，所以这种特殊情形，只是情节上的问题，但是我认为，并不构成要件上新的类型。

同样的情况还有一种，也是属于一种特殊情况，是属于什么呢？我们现在学术界把它叫做什么？叫做反向侵权。所谓反向侵权，明着说你好话，夸你的。这个也在电视上面看到过这样的一个案子，说得是一个17岁的女中学生，品学兼优，她的作文还在全国大赛当中得了奖，但是后来出了一件事，就是她的语文老师也出了一本书，这本书叫做《作文训练手册》，这个老师在这个手册里面就举到一个例子，说我们班原来有个学生怎么笨，经过我的训练，作文训练，她现在拿了全国大奖，真名实姓就说某某，她原来是怎么差劲，智商低、有点笨，但是现在经过我的这套训练法，她现在拿到全国作文比赛的奖项，这个书出来以后，同学就对这个17岁的女孩指指点点说，原来你是个弱智，是个笨蛋，给她造成巨大的精神压力，最后这个就构成一个纠纷，那么老师就认为，我是夸她，我最后是说尽管她有点笨，经过我的训练，我还夸奖她呀，我还替她宣传，她拿了奖了。这个还是侵权，这个我们把它叫做反向侵权，明着是在夸你，暗着还是在损你，这个很常见。但是这个也是这样，也是并不导致什么？这些事情只不过类似这样的，我们说都只不过是具体的表现方式上的差异，但是从根本上来说，它并不否定这个构成要件，它还是构成了对当事人的社会评价的降低。差别只在于说这种表现的方式不同，别人改变另外一个人社会评价所获得信息的来源，以及这种表达的方式的差异而已，但是并不构成新的类型，我们也不能因此否定掉说这个没有构成侵权，这个不叫社会评价降低，这只是一个现象，但本质上我们最后还是要看到这些行为所带来的实质上的后果，实质上的后果仍然是社会评价的降低，这是关于名誉权侵权行为的构成要件。

那么接下来，第三个我们想再说一下抗辩事由，名誉权民事责任当中的抗辩事由，所谓法律上的抗辩指的就是被告针对原告的诉讼请求，所提出来的使得自己免责，或者减轻责任的这样一些事由，当原告指控被人侵害了他名誉权的时候，被告在法律上来说，他可以针对原告的诉讼请求，提出使得自己免责，或者减轻责任一些事由的，这样的一些事由，民法上把它叫做免责事由，曾经看到过一个案子，说得是什么呢？说的是一方，一个人跟单位之间因为分房的问题发生纠纷，最后这个人就跟单位打官司，最后的结果呢，是败诉了，这个个人败诉了，单位胜诉了，那么这个人后来反过来又去告单位，告什么事呢？单位在前面胜诉的官司的进行过程中，在法庭上用了一些言辞，就在诉讼当中，在法庭上面用了一些就是在法庭辩论当中，我们在电影里也能看到，有时候法庭辩论当中有一些言辞是比较激烈的，甚至会有一些是贬损性的话。这个案子就是这样，单位在打这个官司的时候，单位的诉讼代理在法庭上说了一些，包括在他们的答辩状里面都有一些话，比方说某某怀着不可告人的目的，某某是损公肥私，某某侵占了集体的利益，诸如此类有这样一些话在诉讼当中，所以这个人在这个官司打输了以后，就打起另外一个官司：名誉权诉讼。单位你在跟我打官司中，你所用的这些话，损害了我的名誉，造成了我社会评价的降低。这个涉及一个什么问题呢？涉及诉讼当中的言辞，法庭上面所说的话，哪怕是过激，或者带有贬损，构不构成对名誉权的侵害？那么在这个案件当中，法院认为不构成，不过我相信这样的事情可能是有争议的，我相信这样的情形，在现实当中可能是有不同的意见，但是在我看到的这个案件当中，法院最后认为，公民在诉讼当中，这是属于他正当权利的行使，因此在诉讼当中用这些言辞，是出于他胜诉的这样一个目的的需要，是行使正当的诉讼权利的体现，因此不构成侵权。

总而言之，我们把它归纳为一类，叫做正当行使权力，最高法院1998年的司法解释当中，也涉及这样的情形，比方说在这个解释的第四问里面，它是这样问的，说国家机关、社会团体、企事业单位等部门因职权对其管理的人员做出的结论引起的名誉权纠纷，人民法院是否受理？我单位开除一个人，我单位通报批评一个人，通报这个我们经常在我们人民大学的布告栏里也会经常看到的，说某某学生考试作弊，然后给他什么处分，就是说国家机关、社会团体、企事业单位对它管理的人做出这样一个结论，或者处理决定，然后当事人说你侵害我名誉权了，这种情况下，到法院提起诉讼，法院是否受理？那么1998年这个司法解释明确回答说，人民法院不予受理。我相信这个理由也是在于说，属于正当的行使权力，这个是我们所说的侵害名誉权的民事责任的最后一部分抗辩事由，我简单的先说这些，说得不妥当的地方请大家批评指正。

话说隐私权 -姚 辉

主讲人简介：

姚辉，中国人民大学法学院教授 博士生导师。先后毕业于华东政法学院和中国人民大学，分别获法学学士、硕士及博士学位；曾留学日本东京大学及在香港城市大学中国法与比较法研究中心进修。

现为中国人民大学法学院教授，博士生导师。同时担任民商法教研室副主任，国家社会科学重点基地中国民商事法律科学研究中心副主任，中国法学会民法学研究会副秘书长、理事。除主要从事民商事法律科学的教学及研究以外，还曾参与我国合同法、物权法及民法典的草案起草及有关部门组织的讨论。

内容简介：

随着社会文明进程的不断推进，个人权利与人身尊严越来越引起人们的重视，隐私权已成为当代公民保护自身人格的一项重要权利。科技手段和现代传媒的普及，使猎取他人隐私、满足好奇心理、或达到商业及政治目的的社会现象已屡见不鲜，如今，涉及隐私权的案例呈上升趋势。

2000年6月4日中午，家住太原市的小杜和爱人吃过午饭后，两人走进卧室准备午睡。就在两口子躺在床上闲聊的工夫，小杜忽然发现暖气片的后面有亮光，他觉得很奇怪。原来，卧室里竟然被人安上了监视器，而且探头竟然直对着床上。这令小杜夫妇又惊又气，这只在电影里见过的场面，怎么会发生在自己身上呢？于是，他们向110报了警。经过警方调查，这是小杜的邻居廉某所为。据廉某讲，是出于好奇，想观察邻居小杜家里的情况。警方依照《治安管理处罚条例》的相关规定，以干扰他人正常生活，给予廉某行政拘留7天的处罚。小杜夫妇对此处罚感到不满，于是向太原市杏花岭法院提起诉讼。杏花岭法院在被告廉某缺席的情况下，进行了缺席宣判，判处被告廉某向小杜夫妇赔礼道歉，并赔偿精神损害抚慰金人民币四万元。

隐私的案例形形色色，隐私的纷争起起落落，什么才是公民正当的隐私权？我们应当如何保护自身的隐私权？尊重他人的隐私权？对名人的隐私问题我们该如何正确看待？这是我们必须面对和值得关注的话题。

中国人民大学姚辉教授，从隐私案件的纷争中，与我们“话说隐私权”。

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首先第一个问题我想介绍一下隐私权的保护它在我们现实生活中它的意义，我们把它作为法律问题提出来，那么它的意义在哪里？

我想首先还是从一个具体的纠纷来谈起、一个案子来谈起，就是我在报上看到的。说有一个单位开一个小型的会议，这个会议由一个支部书记来主持，这个是动员大家献爱心的会，也就要求大家捐款。然后这个支部书记在这个会议上，就突然就提到了自己一个同事，说他家里怎么困难，他的太太患了癌症，他还坚持上班。我相信这样的事情，在我们周围很多单位里边，在很多这样的会上，都是会经常发生的，而且说者丝毫不会意识到我这个是在冒犯别人，听者也不会觉得说这怎么着，甚至会觉得这是在表扬人，书记在开始表扬人家了，因为你看，这人家家里有这么大的困难，但是他不耽误工作，照样上班等等。但这个事情这次没那么简单，被书记夸奖的这个人反过来反而就把他书记给告了！就说这是我们家的私事，我太太有癌症，那这个东西我并不想让别人知道，你为什么未经我许可，在这样一个会议上就把这个事就说出来了，因此就把他告到法院。这个事情我在报上看到的，报上登出来的时候，是审判结果已经出来了，法院认定这个支部书记的做法并没有构成侵权，但是，我看报上的话叫“显属不妥，应该予以批评”。

但是这个事情本身，其实确实是引发了我们现实生活中的一个思考。就是说，从这个支部书记的这种行为，到这种行为所引起的反映，我相信在我们社会当中，我刚才说是一种司空见惯的现象，但是这种司空见惯的现象现在变成了一个纠纷。也就是说，有人把这个当作是一个权利，进而把这个行为看作是一种权利的侵害，那么这个显然对我们社会来说是一种新的观念，一种新的权利。也就是说，老百姓已经意识到了，这是我的一项权利，他开始在运用这个东西，并且诉诸法律。那这个也就是说当事人具体来说，在这个案件里面，他是告他书记侵害了隐私权。我们家里的这些私事我并不想让别人知道，那么你未经我许可披露了，这是侵害了我的权利，而这个事情的发生，实际上这个案子透露出来的信息的另外一方面是，侵权发生的本身很耐人寻味。就是说，这样的一个事情在一般的情况下，可能经常发生，也并没有人意识到这是一个问题。我举一个最简单的例子，中国人见面打招呼，说的是什么呢？――“干嘛去？”跑上来第一句话，两个人一见面首先就打探别人隐私，“你干嘛去？”这是中国人最常见的见面打招呼的方式，并没有意识到这个实际上是一种，严重点可能是一种打探，其实可能对方会觉得，至少比方说，我拿我来说，我不能说我怎么着，但是确实有时候我会被这个问题，问了以后，我会愣一下，我要去干的这件事情我确实是有点不想让别人知道，当然对方叶并不是故意打探，你不一定说他，他就是想打探你，但他真的习惯了，他见了你就说“干嘛去”，那我真会很尴尬，我会楞在那儿，我要想半天，因为如果如实告诉他，那不是我希望的，但是如果要撒谎，我在那么短的时间我又很难编出一个谎言来，很尴尬。这当然是一个很简单的例子，但实际上确实从一个很小的侧面也说明了这个东西，不是中国人的本来意识当中，也就是说中国人在这样下意识的行为当中，实际上表达出来的是什么呢?表达出来的东西就是在我们的观念里面，在我们的日常生活当中，这种东西它并没有成为一种行为的规范，因为我们没有这个东西的时候，我们已经习惯了，包括一些非常正式的东西。

比方说电视台里面，你经常可以看到，比方说为了反映农民生活好起来了，画面上就会出现一个农民兄弟咧着大嘴在那儿点钞票，这时候记者的话筒就会过去了，问：“大爷今年收成好吗”，“好啊”，“挣了多少”，非要他说出来，“一万五呢”，他非要说出来，不会觉得说这有什么不对呀，其实这是隐私啊，我的财产状况，我的收入状况，结果全国人民都知道了。我们完全把它作为一个正面的东西，确实感到欢欣鼓舞，没有觉得这是一个问题，但是我想在这里我们不妨首先，如果我们权且把它看作是一个应当引进的，应当建立的这么一个制度，这么一个规范的话，那么我们可以说，也就是说，假想我是一个推动者，假想我是一个鼓吹者，那么我们这样子看的时候，那我们可以说至少有两样东西这个东西是好的，是我们需要的，一个那就说我觉得隐私权以及隐私观念，它至少是一个人格尊严的体现，从这个意义上来说它是必要的，它是重要的，它体现一个人，人格，人格尊严这样一个东西。

我曾经在网上看到过一个很小的文章，它是谈到隐私的，它那个标题我觉得非常好，他说我们都知道有句格言叫做“我思故我在”，那个“思”是思想的“思”，他把那个“思”换掉了，换成隐私的“私”，“我私故我在”。我非常欣赏这句话，我觉得用这句话来形容隐私对我们的重要是再贴切不过了，我们能够保有一些纯属于我们自己的个人的私人的东西，这样的一个东西，不会随便的受到来自他人的，甚至来自公权力机关这种侵入和干扰的话，那么这是我们至少我们可以实实在在的感觉到，我们是作为一个人，我们有自己的独立的人格而存在的，当然标志或者是表彰一个人人格的要素有很多，但这至少是其中很重要的一个方面，所以我想，至少我们可以得出这样一个东西，就是说它是人格尊严的体现。

那么另外一个我觉得，如果说我们要去介绍或者说表彰或者说鼓吹这样一个观念、这样一种权利的话，那么还有一点，它可以使得我们行为的自由和财产有所保障。就是说，它主要是用来民法当中，作为司法规范的民法当中的民事主体，用来对抗公权力的这样一个东西。哪些东西是纯属我个人的，你不能进入、不能侵犯，纯属我个人的东西。如果我们要说隐私权这个制度的重要性的话，这也是我们可以归纳出来的，最后我觉得还有一项，它可以构建我们社会的一个人际秩序，我们至少可以总结出这样几个方面。

接下来我想我们谈一个具体的问题，就是隐私权的定义，到底什么叫做隐私权？我们现在看到的是民法典的草案当中所提到的隐私是，它把隐私界定为是这样三个方面：隐私就是私人信息，私人活动和私人空间，这样三部分。那么关于这三部分的权利叫做隐私权。也就是说，当我们要去说明什么叫隐私的时候，我们首先有一个标准，就是它是和公共利益无关的。这首先是我们可以确定的一个标准，这个标准对不对？这个标准找的对不对？是不是抓住了问题的实质，这个可以再研究，但是我想这个方法应该是可行的，就是我们首先要找到类似于这样的一个标准。

比方说，我刚才提到的隐私内容里面作为私人信息很重要一项――财产状况，那么这个当然一般意义上来说，它当然是一个隐私，是属于私人信息。可是如果这个人是个政府官员，那么他的这项东西就不能被当作是隐私，因为他跟公共利益有关。当我们这样说的时候，同时我们也就发现了，如果我们有一个确定的标准，那么至少在解决这类问题的时候，我们能够把它区分开来，就是说同样的一个东西，我们有了在不同的情况下，对它定位的工具。同样是一个财产状况，在什么情况下，我可以认为它是隐私，应当受到保护；什么情况下，我可以认为它不是隐私，不应该受到保护。那么当我们拿着这个公共利益这样一个标准去衡量的时候，至少我们看到一个确定的东西，拿了这个东西我们能把它分清楚。

那原则上来讲这样一个权利，具体的权能体现在哪个方面呢？当我拥有声称我拥有一项隐私权的时候，我都享受一些什么样的具体的权能呢？我能够做一些什么呢？我们从学术上来看，包括从一些审判实践当中来看，这个权能基本上被归纳为两个方面，一个叫做支配和控制。如果一个人享有隐私权，那么这个就包含着他对他个人的私人信息和私人活动的支配和控制的权利，这本身是他的一项权利。比方说，我不愿意被他人知道的东西，但是这个不妨碍我去支配它，比如我参加谈话节目，我去《实话实说》，《实话实说》就让你说实话，就要说你平常别人不知道的事情。那如果我进了《实话实说》，我对着镜头说的时候，这里面肯定会涉及一些隐私，但这个时候是我自己愿意的，是我在支配我的隐私，我在和别人分享我的隐私。我在和别人分享、在总结由这个纯属我个人事件当中可以阐发出来的公共的意义。那这个我们把它叫做支配或者控制的权利。

那这里面的问题在哪儿呢？在于隐私当你进行一项活动、进行一个法律行为的时候，那么是否能够推定出你这样一个行为已经包含了对你的隐私部分的处理，说这个什么意思呢？我们曾经有过这样的案例：一个画家和一个模特签了一个协议，那么这个模特给他做人体模特，后来画了这个画。画了画以后，那么这个画家后来把这个以这个人的裸体作为模特的画拿出来又交给别的地方展览，后来呢，又被出版社出书，出版社出书又转让给另外一家出版社，总而言之，后来又发现了展览、发生了出书、还发生了卖给另外一个出版社，让它拿到这个权利以后就印挂历这样一些事情。后来模特痛不欲生，因为这个是涉及个人的身体的部位的，遭到了社会上的闲言碎语，因此痛不欲生。她就把画家告上了法院，画家当时提出来的一个理由就是她同意了，我跟她签有协议。这就涉及一个什么问题呢？涉及可能按照这个画家的思维他提出这项抗辩的时候，他是认为，由于我们之间签有协议，那么就意味着当你愿意做我的模特的时候，你就已经把这些东西都交出来了，那么我后面的利用什么，都包含在你的这种意思表示里面了，也就是说，你同意了，构成你的同意了，隐私里面最重要的一个就是同意了。所谓侵害隐私也最重要一点就是未经他人许可，那么你签这个协议也就由此可以推定后面这些东西都是你同意的。那么我认为呢，这个就不能推定出来，因为我跟你签合同只是说你可以画，但这个协议不能推广为，说我包括了我后面的所有的这些东西都交给你了，可以你做这些处理。因为人的隐秘部位，隐私的部位是不能推定的，这样一个权利不能包含着我的一个积极的行为，不能包含在推定出我由此相关的其他隐秘的、可能在其他的法律行为模式当中，这个东西可以推出来。比方说在合同法当中，我们经常可以由当事人的行为来推断他的意思表示。但是我觉得在人格权里面，尤其在隐私权这样一种静态的权利当中，我们不能适用这样的推定。这是第一个，我们所说的支配和控制。

另外在讲到支配和控制还要注意的一个方面就是，支配和控制仅限于隐私权人本身。但是隐私有时候不是个人单个的事情，它可能是共同的事情。现在网络上我们都知道沸沸扬扬很热门的一个话题，有一个人她在网上登她的作品，这个作品当中非常大胆的写了她的性生活的东西。那么她在谈到共同隐私的时候，她在什么地方提到了一个共同隐私呢？点名道姓的提到了她和一个著名的歌星的性生活上面的往来，这样就把别人卷进来了。但是，如果这个隐私是两个人共有的，那你不能认为这就是你自己爱怎么说就怎么说，那你必须顾及到他人。这有点像什么？类似于像近于财产共有权的时候，我们知道财产共有权，如果两个人共有一个东西，那么共有人之一，如果要行使他的处分权的时候，他要征得另外一个共有人的同意。这个道理是相通的，隐私里面实际上也存在这样一种共有隐私权，那么它的规则是一样的，当共有隐私权人之一他要去控制支配这种权利的时候，他也应当征得另外一个共有人的同意。否则的话，那你会侵害别人的隐私。这是一个，就是我们所讲这个权能的一个方面：就是支配和控制。

另外一个就是利用，这表面上听起来是一回事，但还是不一样。所谓“利用”，主要是就其经济价值方面来探讨。也就是说，他可以将自己的隐私用来以这个隐私本身作为一种利用的工具，那么来获取其他的人格的或者财产的这种收益。这种事情我想不用说了，有一段时间在出版界甚至形成了一个叫做隐私热，大家都纷纷出有关隐私的书籍。这个行为本身来说，不管是自己出也好，授权别人出也好，这实际上都是在利用，用自己的隐私来创造其他的利益，人格的利益或者财产的利益。那这个也是没有问题，而且我们也认为这也是一项权利，是一项权能。这是关于隐私权，我想谈的第二个问题。

接下来我们探讨第三个问题，就是关于隐私权的保护，我想只谈这部分，就是谈侵害隐私权的民事责任。首先第一个就是这个责任的构成，那么我们具体来看，第一就是要有侵害的行为，要有侵害他人隐私权的加害行为。这个行为具体来说，应该说各不相同，可以说不胜枚举。主要的方面，比方说包括干涉监视私人活动，破坏他人的生活安宁，那这个就是侵害他人隐私。比方说随意随处安放摄像头。

现在网上也好，在电视采访当中也好，经常可以看到有人很关心这样的问题，说走到那儿都是摄像头，比方说坐电梯一抬头上面有个摄像头，你到公共场所去，当然有些是必须的，比方说超市，它安装这样一个东西，那么可能是出于财产保护需要。但是在其他一些场合，在公共场合，安放这样一些摄像头，使得每个人好像觉得走到哪里都处于一种被监视的状态之下。那么这个就值得探讨，其中很大一部分，可能就不能逃脱这样的嫌疑，就是它有干涉监视私人活动，破坏他人生活安宁这样一种嫌疑。

甚至我还听说过，在有的学校学生宿舍当中都安装监听监视系统，这个应该说就是一种侵权了，已经侵害了。当然学校有它管理的权力，但是管理的权力有它的权力的边界，有它的界限。这是一种情况，就是干涉和监视。还有非法调查和窃取他人的个人情报，这也是一种侵害他人隐私权的这样一种行为。非法地调查窃取个人情报，这种情况也很多，现在如果要举一个社会现象来说，我们可以贴近来说，跟这个相关的一个问题，我们知道，现在出现了，有的地方出现了一种职业叫做私人侦探，从国外借鉴的叫做私人侦探。那么这个问题我觉得这个行当站在我民法的角度去看的话，可能它首先遇到的一个问题，它必须解决的一个法律上的问题，就是它这种行为和被他侦查的对象的隐私权的冲突。因为私人侦探，当他去做这些委托人交给他去办的这些事情的时候，他并没有顶着一个公共力量或者说公共权利的这样一个东西，他是一个私人的活动，那么这样的活动，第一是他这个行为作为私人活动和私人活动之间，那么它很可能当你去用一种秘密手段，用常人无法达到的手段，比方说跟踪、比方说窃听、比方说偷拍来拿到别人的这些一些在他看来很重要的证据的时候，本身他可能行为已经侵害了对方的权利了。其次还有我们程序法上，我们的证据法上要解决的问题，就算你这样费尽心机拿来的证据有没有用？拿到法庭上能不能被承认？这都是我们需要进一步去解决的问题，在今天只是作为现象提出来。

但是这种行为确实我们想，应该有不排除他有非法调查窃取个人情报的这样的嫌疑，有构成侵害他人隐私权的这样一个嫌疑。那么另外还有，像擅自公布他人的隐私，比方说擅自公布中奖者的姓名，中彩票、中大奖了，擅自未经他人同意，公布他的姓名，那么这个也是侵害他人隐私。诸如此类的，那么这是第一种，叫做侵害行为。

第二个呢，就是要构成要件的第二，要有加害人的过错。但是过错形态本身包括两种：一个是故意的，一个是过失。那也就是说，如果你过失的暴露了他人的，披露了他人的不想为他人知悉的信息和资料，同样构成对隐私权的侵害，这是第二个。我们认为还是要有加害人的过错。第三就是侵害行为和损害后果之间的因果关系。因果关系呢，是确定责任的一个应该说是最重要的一个东西，它首先一点就说因果关系首先确定当事人要不要承担责任？其次呢，因果关系在这里的意义在于，当事人承担什么样的责任？就那一部分承担责任？如果不分清因果关系，那么很可能会以偏概全，会扩大责任，比方说有这样的案子：一个老师擅自的看了一个学生的日记，然后在课堂上就宣扬，说这个学生不好好学习、整天脑子里想些乌七八糟的东西，在日记里面写的什么玩意！课堂上就拿出来说。这个学生受到这个刺激以后，跳楼自杀了。那么这里面我们就要分清这个因果关系，也就是说，这个老师他肯定是构成了对他人隐私权的侵害，这是没有问题的，因此他要承担侵害他人隐私权的后果，那个责任。但是他要不要承担这个人死亡的责任呢？你能不能说就是这个老师杀了他呢？恐怕就不能说。当然我们说从因果链条上来说这是有关系的，如果你不那样说他，如果你不偷看他日记，如果你不去披露这个东西，他不会走上绝路，这似乎每一环都联系着。那么这就是我们强调因果关系的真正目的所在，世界万事万物都有联系。但问题你要追究法律责任的时候，你必须找到那个最真正的那个原因。在这个所有的链条里面，你从你最早的像多米诺骨牌一样，你推到第一块，后面“哗啦哗啦”会产生一系列影响。那么是否意味着，后面所有的后果都要你推倒第一块牌的那个人来承担呢？显然不是这样。那么因果关系的意义在这里，就是在法律上提供一种武器、提供一种工具，让你找到最有意义的那个链条，你只解决这一个链条，或者两个链条的问题。其他的不在法律规范的范畴之内。那么这样有助于明确责任，防止这个责任的扩大化，这是因果关系。

最后就是损害后果，我觉得必须强调的一点，认定侵害隐私权的一个很重要的要素就是这个必须是极其重大的侵害。我认为加上这样一个认定的一个要求是必要的，由于它本身是一个现实生活当中，不可避免的东西，那么我们不能纯粹的凭当事人的主观感受，或者纯粹的只凭他客观上的暴露出来的这样的后果，就去认定构成侵害隐私权。如果那样就会像我前面所说的，这个权利会滥用，这个责任会泛化，这个秩序会变成一个动辄得咎的社会秩序，那不是我们愿意看到的。因此在认定作为构成要件的损害后果，我认为应该强调，必须是及其重大的侵害。这是我们要说的侵害隐私权的责任的构成要件，这样四个构成要件。

那么至于责任方式，按照民法通则和最高法院司法解释主要是这样几个：一个是停止侵害。就是当加害人正在实施侵害的时候，受害人可以依法请求停止侵害。第二个是赔礼道歉。也就是加害人通过口头或者书面的方式，向受害人进行道歉，取得谅解。第三就是赔偿损失。这里面的赔偿损失主要指的是非财产损害赔偿，也就是我们俗称的精神损害赔偿。

确定了这个侵害隐私权的责任的构成、责任的方式，那么最后还有一个免责事由。应该说隐私本身就是我刚才讲了，它本身就是一个人际社会当中不可避免的，我从一开始说到，它又是跟公共利益严格的相对应的这么一个范畴。因此在确定隐私权的民事责任的时候，这样几个方面是必须注意的：一个就是如果是为了国家政治利益和社会公共利益的需要而公开他人的个人隐私的行为，那么这样的话是可以免责的。用我们侵权法上的专业术语来说叫“阻却违法事由”。这种行为虽然会侵害他人的隐私、隐私权，但是行为由于他具备这样的正当性，因此他“阻却违法”可以免责。

比方说病人到医院去做手术，躺在手术床上已经裸露了自己身体的隐秘部位以后，忽忽拉拉进来一帮实习生参观。医生然后就边做手术边就讲开了，这个部位叫什么，这个地方什么，大家看清楚了，就开始就拿他做活的示范的标本。那么这个应该说，当然受害人就肯定会告对方，说侵害我的人格权，具体来说侵害了我的隐私权。但是医院一方，它这时候会拿出一个抗辩来说，说我这个是教学的需要，我有一个更高的利益在那儿，如果大家都不配合，医生是一个实践的行业，就跟律师一样，你不实际操作，坐在课堂上听你是学不会的，他一定动手。我们培养医学院的学生我们不能光给他讲理论、光给他画图，一定要他看到活的、看到真的，甚至要让他动手去。在其中一个案件当中，大夫还说，你摸一下、感觉一下，就这个地方，拿手你去触摸一下，这个感觉就是病灶，正常的是这样的。但是你作为一个医生的学习来说这是必要的，我不摸这一下我哪儿知道，所以它说这个是没有办法的。你如果要有医生这个行业存在，你出于培训医生这样一个职业的需要，就一定要有这个东西，那么在这种情况下，这个个人就一定要有人做出这样的牺牲，否则的话，我医生没有办法培训，如果大家都不配合，那就没有了。当然我们说这种事情解决的最理想的模式是征得同意。人那么多，没准有人就不在意，说：“行，那你摸吧！没事你看吧。”最好是这样，但是我们在探讨这个问题的时候，我们不是在探讨个案，我们是作为一种行为规范，我们是作为一种现象来探讨。那么这个时候我们就必须做出一个价值的衡量，这个时候患者的个人的利益、他的人格的利益、他的隐私，和一个听起来更高尚的、更公共的、更重要的、服务于更多人的，这样一个价值哪个更值得保护？如果确定了，那么接下来的问题就好了，假定我们衡量的结果说公共利益至上，那么你就吃亏吧，你就做出牺牲吧，那如果相反，那么这种行为你就构成侵权。

实际上当我这样说的时候，我们会发现这已经不是我们法条所能解决的问题了，就像我刚才说，我们最多能提供这样一个标准，说社会公共利益，说国家政治利益，但是在每一个这样具体的案件当中的时候，实际上我们那个准则是要到这里，经过法官的能动的创造性的司法活动去具体化了。那么可能这当中每一个具体的案件情况都会不一样，甚至我们要考虑每一个案件当中具体的情节。所以在这里也只是把它提出来，但是这个原则我们想应该是肯定的，就是为了国家政治利益和社会公共利益的需要，公开他人个人隐私或者侵害他人隐私的行为，那么虽然侵害了，但是“阻却违法” ，行为具备“阻却违法”性，不认定为是侵权。

凭什么公众人物的隐私就要受到克减？隐私权就要受到克减？这个当然我们可以搬出很多的理由来，因为比方说涉及公共利益，因为你的事情就是公众的事情，比方说由于你本身你是公众人物，因此这里面就包含着公众的正当的好奇心的满足，等等这些，甚至还有人用这种类似于经济学上的这种说法来支持这种合理性，说因为你依靠公众的注意力，你赚够了，作为回报，你就得吃点亏。这已经有类似于经济学上的东西衡量了，没有大家盯着你，你挣不到那么多，大家不拿你当回事，你挣什么钱去？因此你的获利，你的利益本身就是来自于公众的注意。那么作为代价，作为对待的条件，你当然也就要牺牲掉一些东西，我们为什么必须做出容忍？最重要的一个就是公共利益，它涉及权利的较量的时候，纯粹个人的利益必须牺牲或者让位于公共利益，但是这个公共利益由于它太神圣，由于它太崇高，往往就会造成另外一个极端，那也就是你说的第二个方面了，什么叫做容忍？什么叫做理解？这里面有一个度，有一个界限的问题。这里面呢，据我观察从各国的其他国家判决来看，它们也始终在希望找到一个界限，来分清楚这个就是纯属他个人的东西，那个就是涉及公众的东西，但这个东西又很难区分，最典型的就像戴安娜被“狗崽队”追的慌不择路，是因为“狗崽队”不断地在拍，她为了躲避他们。

这个悲剧后来被很多人看作就是因为你盯的太紧，就是因为媒体盯的太紧。当然戴妃毫无疑问她是公众人物，从这个意义上来说，你就该让人拍。甚至有这样一个规则，说名人当你被拍到的时候，你就不能告别人侵害你，你只有在被他拍到之前，你想办法把自己藏的严实一点，你整容，你戴墨镜，所以你经常黑夜里也看到有人戴墨镜，那人没准是个名人。你去想办法，但是只要你被人拍到了，对不起那就活该。这种东西确实很难，这样说这就是一个规则，纯粹的就说，名人你自己好自为之，被别人拍到了那没办法。包括像戴安娜这个案子，据说后来也找了这个记者，但只是协助调查，并没有说你就是导致她死亡的元凶，其实这里面好像存在着因果关系，因为你盯的太紧，我为了躲，然后导致我出现这样一个悲剧。但是找他们来调查，也只是说配合调查，也并不是说要追究他们什么东西。在这个时候大家最后似乎都容忍了，说因为你是公众人物，你就要忍受这个东西。所以很难，这中间，可能我们会有一些很具体的一个判断标准，像我刚才所说的很极端的一个判断标准，就是说一概不保护，当然这样的公众人物，得到一定的级别，到了你这样的公众人物，你没有任何隐私，比如说克林顿，最隐秘的东西都得让人知道，传到网上去。哪个地方长有什么特征得告诉他，作为证词。这个时候可以说这个人已经是活在玻璃房子里，你没有隐私，这也是一种规则。公众人物和隐私权的关系里面，总得来原则来讲，我们说有一个权利的冲突，以及冲突的较量的结果就是另一方的权利会受到一定的限制，我们把它叫做权利的克减。这是我们在这里捎带谈到一个具体的问题，就是公众人物的话题，好了，今天我就讲到这里，谢谢大家。

看好你的钱袋子 -叶 林

主讲人简介：

叶 林，男，1963年出生。毕业于中国人民大学，分别获法学学士、硕士及博士学位；曾在香港大学法学院进修。现为中国人民大学法学院教授，博士生导师。同时担任民商法教研室副主任，国家社会科学重点基地中国民商事法律科学研究中心兼职教授，中国人民大学证券与金融研究所核心专家，中国法学会商法学研究会副会长，北京市法学会民商法学研究会副会长。

迄今已出版专著（独著及参著）、教材等十余部，并先后在《政法论坛》、《法学家》等中外刊物上发表学术论文数十篇。除主要从事民商事法律科学的教学及研究以外，还曾参与我国合同法起草、公司法和证券法修订、民法典的草案起草及有关部门组织的讨论。

内容简介：

随着我国市场经济的不断推进，商业投资对经济的拉动作用日益显现，要保持市场进一步繁荣发展，必须高度关注投资者权利的保护。但处于初级阶段的社会主义市场经济，不仅会带有计划经济的色彩，还同时带有资产主义市场经济的因素。在经济和社会的转轨时期，市场及投资风险无疑被放大许多，为避免投资成为投机和赌博，为降低商业投资风险，迫切需要提升投资保护力度。这既需要政府、司法机关的努力，还需要社会公众的觉悟提高。

投资安全与投资风险是一对孪生兄弟，如何认识权利商品的特殊性？如何降低商业投资风险？这是我们必须面对的话题。

（全文）

那么关于这种所谓的投资区分为两类，一类是所谓商业性的，一类是我们所说的一般意义上资金的投入。这个界限看起来是清晰的，但是事实上有些时候相当的模糊。

我记得早在90年代中期在北京曾经发生过一个案例，这个案例是一个关于证券市场的案例。原告是北京信息学院的一个教授，张胜利，被告是当时的四通财务公司，张胜利教授之所以起诉告四通财务公司的原因，是因为他曾经在四通财务公司开户，买卖股票，那么后来四通财务公司没有经过张胜利教授的许可，给他做了一个指定交易，也就是说，指定交易的核心就是说你如果张胜利教授以后再去买卖股票和转存款项的话，你必须通过四通财务公司而不能通过任何其他的公司来办，除非你撤销这个指定交易。可是这个事情指定交易做完以后，四通财务公司并没有跟张胜利教授讲，所以张胜利就一直以为自己可以像从前的做法一样，可以在A公司买股票，到B公司卖股票，到C公司去把钱提出来。那么有这么一天张胜利教授就跑到另外一间公司证券公司去下单买四川长虹，当时下单的价格是七块六毛钱，下单以后，营业员告诉他你这个单子执行不了。那张胜利教授就问为什么执行不了，说执行不了不知道，原因很复杂，多种多样，经过了百般的讨论以后，最后营业员告诉张教授说可能是由于你自己的账户方面的原因出了问题，你得回去看看你的开户的证券公司到底怎么回事，有可能是被做了指定交易，所以你在我这个机构是不能下单的。那张胜利第二天就跑到了四通财务公司去问营业员到底怎么回事，他的单子在别的公司下不去，最后被告知的情况是你被做了指定交易，而我没有告诉你，对不起。于是张胜利教授一气之下就回了家，从此洗手不干，叫做金盆洗手。

在以后的若干年当中，四川长虹曾经一度它的股价涨到60多块钱，所以张胜利教授事过境迁了许久以后，然后就起诉告了四通财务公司，说如果当时我按七块六毛钱的价格买下来，买的数量如果是三千股，那么在最高的股价比如说七十块钱左右的时候，我可以把它卖掉，每一股我会获利五十多块钱，近六十块钱。那一共三千股，你赔我，15万。但是同时由于我是个消费者，你是个生产者和经营者，你的行为隐瞒了事实真相，没有告诉我真实情况，属于欺诈，所以你应该加倍处罚赔我三十万。而且当时的法律依据，起诉的时候所依赖的法律是《消费者权益保护法》的第49条。那么这是一个知识分子作为原告提起的诉讼，那么这个知识分子所提起的一个诉讼所依赖的是什么呢，依赖的是一个消费者权益保护的问题。那我们说什么是投资？什么是消费？这个界限取决于你的目的是什么？如果说你的行为的目的是为了生活消费，比如说我买一瓶矿泉水是为了喝的，不是为了买了一瓶矿泉水是为了转售出去的，那你能够说它是投资吗？能说它是商业性的？你只能够说它仅仅是个生活消费。那么因此在这个意义上来讲，最后法院驳回张胜利教授的一个主张，说你应该适用消费者权益保护法的规定，这个不成立。为什么？因为你买股票、卖股票不是生活消费，而是一种投资，而是一种经营，既然是投资，既然是经营，就与消费者权益保护法没有关系，而只能够按照一般的民事法律加以处理。

那么当然法院并不是完全驳回了张胜利教授的请求，而只是赔了他几千块钱，理由是由于你限制了人家给人家做了某种交易上的限制，使人家的选择权受到了影响，所以与这种选择权受影响而产生的损失，是应该由你四通财务公司也就是被告来承担的，除此以外你的全部请求被驳回。我想这是一个比较正确的案子，但是这个案子告诉我们一个是，老百姓心目当中所谓的投资经常被错误地使用着。

所以我们今天所说的投资是那些或者旨在增值或者是为了获取某种利益而投入的资金行为，这个我们才把它叫做商业行为。那么一旦你是以商业的行为商业的投入的方式去从事一种活动，风险随之而来，这种风险不是我们市民社会所遇到的风险，比如说不是说我的一个朋友借了我的钱，突然之间遇到了很大的麻烦，没办法还钱，不是这种小的市民社会当中出现的风险，它的风险被放大了很多倍。

经济学角度我们可能会把经济社会当中或者市场经济生活当中所出现的总的风险，区分为所谓的系统的，和非系统的两种风险。那么对于这种系统的风险就是整体风险或者叫宏观风险，应该说个体的投资者是永远无法抵御的。有人说分散投资可以，我一部分钱买了外汇，一部分钱买了房子，一部分钱做了储蓄，另外一部分钱做了其他的，那么这样的话是不是能够避免这种所谓的系统风险呢？很难。你比方说股市整体下跌，应该说最近这两年中国的股市一直在跌，有谁赚了钱？应该说没有人赚了钱吧，百分之七十八十甚至九十人可能都亏了。轻者亏一点点，重则拦腰斩断，那么这种风险你说谁能够抗拒得了？我们只能寄希望于这样的一种东西去改变这种状况，总体的经济发展，国家政策的稳定，宏观政策的良好，保持这个市场的稳定，除此以外，没有任何个人可以抗拒的力量，这是系统性风险是这样的，所以我们今天所讨论的是如何我们站在一个个体的投资者的角度，或者站在一个投资者的角度，我们无法去对抗这种所谓的系统性风险。我们所能够解决的问题仅仅是那些个别的，微观的和非系统性风险。系统性的风险靠国家，非系统性的风险靠自己。所以我们说投资是有风险的，这种风险对于个体的投资者而言，更多的局限在我们所说的个别风险，或者是非系统性风险领域当中。

从法律的角度我们看风险可能又会不一样，我们实际上在民商法领域当中我们还要看民商法领域当中所看到的风险是什么？民商法领域当中我们所看到的风险应该包括了这么几种很特殊的情形，一类情形是信息不对称，信息不对称构成了欺诈的基础。那么因此有人说为了避免欺诈我们就让信息去对称起来好不好，这叫痴人说梦，在任何一个社会当中，信息的完全流动是不可能的，因此你所掌握的信息肯定是有局限的。比如说你投资办了一个工厂，或者是买了某一只股票，那么我们的问题是难道你对这个公司的理解，对这只股票的理解真的如此之精确和透彻吗？有没有你所不知道的，别人知道的，对股票市场可能会产生影响的，那些情形呢？当这个问题问出来的时候，你肯定不敢做一个非常肯定的回答，说我完全知道，不可能。所以在一个现实社会生活当中，信息不对称是当然的，而且是必然的存在的，是没有办法改变的，而只可能减缓它的影响。那么因此，信息不对称在某种意义上来讲构成了欺诈的一个源头，而这个源头是消灭不了的，但是法律又必须做出一定的努力，去消除或者减缓这种欺诈而产生的影响，这是一个方面。

第二个方面，期望值过高。我觉得这是一个投资者心态的问题。这个社会是一个浮躁的社会，浮躁之下人们对于利润的期望值就变得巨高无比，所以人们经常会问我的投资能赚多少钱呀，你要说1％，你说这还叫赚钱吗？好歹也10、15％吧。你们去看看中国的经济增长率，你们去看看国有企业每年的净资产收益率能够到这个数字吗？到不了。你哪儿来的这么大的机会赚到10％，15％，20％，甚至对半开的利润有吗？我觉得这是一个投资者的一个期望值过高的问题，而过高的期望值之下，他知道是实现不了的，于是他就采取各种各样的办法去努力实现它，比如说我采取高利贷，我借给你钱，你给我20％的利润行不行，但是风险我不负，你们会看到这种焦躁之下，人们期望值过高，而带来的另外一层风险，就是对于法律规则的一种破坏，这是商业上我们看到的或者法律上我们看到的第二种情形。

法律上我们还可以看到第三种情形，我觉得是最值得担心的，是我们的制度稳定性。有些人希望做长期投资我们注意到了一个现象，比如说有些人建造一个房屋的目的不是为了卖而是去租，卖和租是不一样的，卖是希望尽快地变现，而租可能需要很久很久才能收回投资，但是真正想出租房子人多吗？比如说我们会了解一下开发商，有多少个人愿意把一个物业当作出租房屋留下来，在未来的若干年当中去实现它的利润回报？很少。能卖的绝对会卖掉了。为什么呢？因为大家对十年对八年以后的情形不放心。那么谁还敢做出一个长期的投资安排呢？最简单的办法是现得利，我今天投资今天就把钱赚回来，所以当法律丧失了安定，当法律失去了稳定的时候，它所带来的风险变得更大。所以我们看到了如果把这些东西都当作我们的风险，生活的、经济学的，包括我们所说的在法学上，或者在民商法领域当中我们所见到的风险加在一起，我们会发现总的风险非常之大。

第二个问题就是创办企业和投资风险，应该说创办企业是我们现在最重要的投资方式之一了。企业的获利在某种意义上来讲也可以给投资者带来很大的好处。前天我看到了一个案例，看了以后我觉得挺高兴的，我说这个人挺有意思，他是一个国有的运输公司的一个职工，以前给单位开大货车，到处拉运输。有这么一天车开到马路上，刹车刹不住了，撞到了人行道上，把一个老太太给撞死了。那么由于他开的车是单位的车，自己又是司机，那么然后这个受害者的家属就把他们两个人给告了，一个是告了司机工作的单位，另外加上这个司机。两个人都当了被告。那么经过法院的最后的二审的判决，法院的判决是运输公司付17万赔偿款给受害人家属。这个事情就算了。了结以后这个职工说，那我干脆自己做生意吧，事情都没了，我自己做生意吧。于是自己借了一部分钱，加上自己若干年的储蓄，花了不到20万块钱买了一辆二手的货车，自己上街去跑运输去了。车没买多久，被法院给扣封了。法院查封的理由是什么呢？法院查封他的理由是当年你在那个国有的运输公司任职的过程当中发生了交通事故，而这个交通事故的赔款不是你付的，虽然你是被告，而是由单位付的，那么现在单位起诉又告了你说它替你垫付了其中的一部分钱，而这部分钱你应该还给单位，比如说17万当中的一半是你应该还给公司的，是应该你付的钱，而公司替你垫付了，现在公司找你要回来。于是呢，原告第二个概念的原告，就变成了他曾经供职的这间运输公司，他自己成为被告，车就因为诉讼保全被扣下了。

那么你会觉得有一个很奇怪的事，奇怪在哪儿呢？就是说我们对于风险的估量是不足的。这个风险在哪儿？这个风险就在于那个事情虽然对于受害人而言，第一个案件对于受害人的赔款是解决了，但是在支付了款项的单位和驾车司机之间这个事情并没有最终地料理干净，那么在这个情况下，这个司机以自己的钱借的钱，去买了一辆新车以个体经营的方式去从事营运，他有没有更好的办法去规避或者逃避这种风险呢？应该说他有。比如说我们举一个国外的海洋运输方面一个惯常的例子，我们经常叫船公司，船公司有很多种，像中国的COSCO，大得无比的这些公司，但是还有好多好多的公司是一条船一个公司，包括在香港曾经有一个案例，讲到了这个出租公司的老板就担心一旦某一个交通事故出现以后把他公司的车全部封掉，于是一辆出租车成立一间公司，成立了二百多间公司，管了二百多辆车。那么成立公司有一个什么好处？至少有这么一个好处吧，比方说如果我们所说的这个案件的离开原单位的职工，他自己出资另外亲戚朋友的帮助下也出资共同组建一个公司去拥有这辆货车的话，会怎么样呢，法院还有没有权力去查封这个车呢？没了，因为一旦当你把钱投到这个公司，再从公司去买这辆车的时候，这个车就不再是个人名下的车了，而是单位的车了是公司的车了，而公司并不是那个案件的任何意义上的责任人，所以它不可以成为被告。

那么可是老百姓能想到这些事情吗？没想到。法律上应不应该想到呢？应该有这么一种办法，所以我们说，之所以鼓励大家以创办企业或者创办公司的方式来从事这样的一些投资，是有价值的原因，就在于公司给你提供了一个非常好的防护手段，能够使你投资者与债券人或者相对人之间用公司做一个阻隔，你的风险全部转嫁由公司来支付，而你自己无须承担更多的责任。

那么当然，一旦当把钱投到了公司里面，又会附带出新的问题，什么是公司？公司的一个最大特点至少就现代公司来说一个非常大的特点是国外的公司法理论当中把它叫做企业所有，和企业经营相分离。所谓的企业所有的意思就是说你这个钱，是你投资者的钱，当你把钱投到公司的时候，你保留了两个意义上的权利，第一个权利是这个钱它的剩余财产的分配利益归属于你，第二你可以以某种方式介入到公司事务的决策当中去，除此以外公司的管理事务不用你管，你回家睡觉去吧。也就是相当于我们所说的你投完资以后你就可以睡觉去了。

山西平遥是中国钱庄最早的发源地，它的钱庄就是这样来运行的。出资办钱庄的人是东家，东家把钱庄办起来以后，会把这个钱庄交给一个掌柜的，掌柜的你来管这个钱庄吧，然后这个东家创办了钱庄以后，不会天天蹲在钱庄里面去看着掌柜的，掌柜的你自己去做吧。然后每年东家会到门前去收一下钱，算算账，看看今年干得怎么样。他不会去干预你，可是你找的那个掌柜的值不值得你信任呢？不知道。为什么说不知道，人心不古。

新疆有一个公司，上市公司，附设了一个新的公司，成立一个新公司以后呢，母公司就觉得某一个前任的负责人比较适合于负责这间新公司的业务，于是就任命他当常务副总经理，常务副总经理并不重要，对不对？常务副总经理算什么？常务副总经理是在总经理的领导之下，掌管日常业务的这么一个人，所以你应当对总经理负责。可是呢，这个上市公司说我不是这个意思，我不是想让他真的当常务的副总经理，我是想让他当总经理，可是我又不能任命他当总经理，为什么呢？因为这个人刚刚被判刑，刑满刚刚释放。于是这个公司就采取了这么一种特殊的结构，我这公司不设总经理，只设一个常务副总经理，那么因此呢，这个实际的运行结果，就是这个常务副总经理，实际上可以行使着总经理的职权。这个案例出来以后，学术界就有很多不同的声音存在。至少有两种不同声音存在着。一种声音认为这个做法行。为什么不行？因为公司法上禁止担任董事、经理、监事的条件，仅仅是对于董事、经理和监事而言。他是副总经理，他不是总经理。所以你说这种人判刑刑期满了以后五年之内不能担任经理、董事、监事，那我没让他当经理，没让他当董事，没有让他当监事，我让他当的是副总经理，副总经理可是《公司法》没限制的。所以法无明文禁止者不违法，因此有些人就说这种做法对。

实际上这种做法对还是不对呢？有的时候我们在偷换概念，比如我们说经理这个词的时候，我们说经理是什么呀？是料理公司事务的人，我要求你这个管理者本身是个值得信任的人，我只能在经理、董事、监事的这个理解上，我们把它描述为是一个股东们信任的人。那么你这么一个判刑出狱的人，是不是让人们信任的？不可信。我相信是一个正常的判断。可是让一个不可信的人去掌管了公司的时候，会怎么样呢？让这样的人掌管公司我们可以想象得到，我们不是说因为一个人前面有了一个不当的行为，以后所有的行为都是值得指责的，但是前科这个概念确实是我们对一个人历史过程的理解，包括今天讲的信用，都是一样，说你历史上有债不还，你这个人在下次申请贷款的时候，就可能被否定掉，这是什么，这是因果。所以我们说在这点上来讲，我们应该看到你以往的行为告诉我们你是不值得相信的，所以你不可以在这个公司当中当经理，所以但是我们投资者在投资的时候，如果你选错了一个管理者，将有可能并不是必然的，面临一个特别大的风险。所以我们说，在你投资办公司的时候，固然带来了好处，风险被限定住了，但是有一点，也可能会附带产生另外新的风险，这种风险是我们所说的需要用其他的手段加以解决的，需要用制衡的机制，适用公司治理的模式，或者公司治理的规范加以解决的问题，这是我们对于那些投资办厂的人们的一个忠告，就是你要选好你所相信的管理者来管理你的财产，你不能选错了人。

那么在选择创办厂子的过程当中，或者创办公司的过程当中，第二条非常重要的忠告是什么呢/非常重要的忠告就是不要借钱成立公司。那么这种借钱成立公司所带来的危害是什么？我自己有一百万块钱，然后我借了四百万块钱成立了一间公司，我们不用成立公司的方法，我们用比如说到市场上买股票的这种案例去分析它也是一样的，我们最近注意到很多这样的现象。由于中国股票市场低迷出现了这么一种状况，有很多人包括曾经有的一些学校的老师，闲暇之余不做别的事情，以理财专家自居，除了自己出钱之外，另外收罗了一些亲戚朋友同事说我有消息，我有渠道，我能做好股票，你们把钱借给我，我给你做，给你10％20％30％的回报。于是他自己仓里有一百万块自己的钱，然后再加上别人给他的三百万或者四百万的钱，捆在一块做生意，做股票。仓打满了，全都把它买成股票了，比如说买了五百万，借了四百万，自己出了一百万，一年也好，两年之后也好，大家可以看得到，中国的股市价格腰斩了一半，损失了250万，那你还剩250万的市值，可你欠了别人四百万，本金，再加上你欠别人比如一百万的利息你要还四百万，最后你就会发现这样的一种借钱而从事商业的这样的一种模式，所带来的风险，它的风险倍数被放大了很多。所以我们不鼓励大家借钱去成立公司，不鼓励去。但是如果公司真的成立了，再去借钱去经营这是非常好的，所以我们说，办了公司以后，你可以去借钱，但是你不要为了办公司而去借钱。

第三个忠告是一般来讲，我们还是倾向于按照有限责任制的方式去成立公司。也就是说你办一个叫做有限公司的公司，或者叫做股份有限公司的公司，千万或者最好不要办那种无限责任公司。无限责任公司它的意思就是说，我准备把我的钱，投到某一个企业，我对这个企业的债务负无限的连带责任，在这种情况下，你愿不愿意跟我做生意？你要愿意跟我做生意，好，我跟你做，而且如果我亏了，我的身家性命全进去了。因此呢，我们成语上说置于死地而后生，我把身家性命都搭进去了，跟你做这个生意，你相不相信我？相信，那咱们好好做。但是今天的中国，风险太大了，刚才我们讲到这种风险的来路，有若干个人眼巴巴地看着你的钱袋子的时候，有若干种机会把你的钱流失走的时候，那么在这种情况下你不采取一种更好的自保方法？因此我们说有限公司这种方式是对的，或者通常情况下是对的，但是你要考量一下，你所从事的这样一种行当或者是事业，风险度到底有多高。

第三个题目就是企业收购和投资风险。有这么一个案例，这个案例是一个与公司收购有关的案例。曾经在北京有这么一个中外合资企业，它的名字叫康明公司，康明公司原来是做人工晶体的一个专业公司，这个公司的投资商是香港的一个商人，个人在内地成立了外商独资企业，那么由于它营业做得蛮不错，这个行业很好，当时据说在国内的市场当中占到了人工晶体份额的60％。那么于是有一间英国的公司就看上了这个企业，说我想从你那把这个公司接手买过来，于是英国公司跟这个香港的投资商之间大家就达成了一个协议，把这个公司以27万美元的价格卖给了英国的公司。就是股东发生了一个变化，但是它仍然保持着作为外商独资企业的身份，那么等到新的投资商进到公司里面来，刚刚坐定，银行找上门来，说你这个康明公司曾经为银行的某笔贷款提供了150万人民币的担保，现在债务人还不了钱了，你作为保证人你要还钱。那么新的投资商进到公司就面临这么一个事，为了让公司能够顺利地进展下去，最后在查证有关文件的基础上，只好从境外汇过一笔外汇，换成人民币把钱还给了银行，这个事情才算了掉了。等事情了掉的时候，英国的公司就起诉告了原来转让公司的那个投资商。说你在卖公司的时候，可没有告诉过我，公司有这么一笔或有负债，这是会计学上的一个概念，或有债务，用我们老百姓的说法就是有可能有、可能没有的一种债务，你给别人提供担保，如果债务人还了钱了，它就不构成你的债务了，如果债务人没还，它就变成你的债务了。所以它是或者有或者没有的一个东西，结果呢在这个案件当中，这个或有负债变成真的负债了，那么收购方就说在公司收购的时候，你可没告诉过这个中间有这么一笔对外担保，所以你叫做隐瞒真情，你是把我给骗了。我在被骗的情况下，同意支付给你27万美元买进这个公司，使我遭受了150万人民币的损失，你来赔吧。

对这个案件的分析曾经有两种不同的观点，这个案件的最后一个裁决结果是这样，首先，认定转让方在转让股权的过程当中存在欺诈，为什么说存在欺诈呢？因为收购方在买公司的时候曾经聘请了国际上当时六大，现在的五大会计师事务所之一进行了全面的会计审计，审计过程当中没有发现过与150万去外担保有关的任何资料，资产负债表上也没有做任何记录，而这个债务又是真的存在的，那只有一个理解，你骗了他，因此构成欺诈。当然，裁决这个案子的时候，裁判机关最后的结论是有欺诈但是不用赔，不赔的原因是裁决文件当中是这么认定的，他说收购方并没有直接受到损失，你所说的150万损失是由境外汇到境内以美元，而最后由境内的公司以人民币的方式还给了债权人，并不是投资方直接面临的损失，而是本公司的损失，当然这是一个很复杂的一个逻辑游戏。但是实际上我们假定，这个案件当中是不是真的像裁决书所认定的那样，欺诈成立和在什么情况下认定欺诈不成立呢？我们举一个例子。

我如果站在被告的角度和立场上，站在香港的投资商的角度，我说我没有骗你，理由是什么呢？理由是虽然会计师事务所在审查的过程中，公司有义务把有关的文件交给你但是我只是个股东，不是别的任何人，我如果是股东的话，我把我的股权卖给你，难道我还要把公司的情况全面向你介绍吗？不需要。所以假定这个案件我们发生一个改变说，是卖方他找出一个很好的理由，说根本我可以不管，因为我只是股东不是别的任何人的话，你没有办法让他去承担责任。但是这个案件不一样，这个案件由于是个外商独资企业，所以这个出资人他不仅仅是一个股东，而且还是公司的法定代表人，也就是他是董事长，因此当公司向会计师事务所提供资料的时候，你董事长是要对于公司的真实性负责的，而在你所提供的资料当中竟然没有这么一个东西，因此，导致买方被骗，所以这个案例稍微加一点演绎的话，会产生完全不同的结果。那么于是在这个案件当中，我们就可以看到在公司收购当中所可能面临的风险是什么？

一个是我们看到的信息不对称，是一个典型的现象。也就是说，把一个公司卖给你的人，他是很明白这个公司怎么回事，而买公司的人只能够从外观上去看这个公司，因此两者对同一间公司的判断和理解是不一样的，所以我们说任何一个市场交易永远处于一个不对称信息的状态之中。那么怎么样去削弱这种不对称而给你带来的损害，这是预防风险减少风险的最重要的地方，所以在国外并购的问题成了一个行业，成了一种专家的行业，是一些人可以看懂企业的一个行业。所以有些人说那我宁肯去请律师，请会计师，请特别负责任的人去帮我读懂这个公司这本书，读完以后我再买，我可能要花很多的律师费，我可能要花很多的会计师的费用，但是我买到了一个公司，这个公司没有什么大问题。

第二点是这个案件当中所导伸出来的规则，到底谁应该对一种商品的质量负责。当然这种商品是一个很特殊的商品，不是我们看到的一种有形物，这种商品是一个我们所说的权利商品，是一个股权，是一张股票，是一种债券，是一种用一张纸所记载的权利的一种证书，是这样的一种东西成为了商品。那么识别这种商品你靠什么呢？是你买方应该尽心竭力地查，还是卖方有义务把真实情况告诉你，这个矛盾至今没有解决。所以法律上有一组术语叫做买方自慎亦或是卖方自慎，是指买的人你应该尽心竭力地查，这个商品所存在的问题，还是卖东西的人你应该告诉别人我这个东西不是好东西，我们到现在也没有解决这个问题，但是如果他们是平等的话，我们非常难决定，就走买方自慎，或者卖方自慎的道路。可是法律问题没有解决，并不影响商业，你不管你采取买方自慎也好，卖方自慎也好，商业继续存在着，商业上大家仍然在买公司，仍然在买企业，仍然在买股票，你能够说因为法律规则不明朗，因此我们就不收购了吗？你还得收购，所以你能做的事就是不管买方自慎也好，卖方自慎也好，你去查清楚这个公司到底是怎么回事，再来买，这是这个案例当中我们所看到的。所以你可以请非常著名的律师事务所去帮你的忙，你可以请非常高明的会计师事务所去帮你的忙，你可以写出一系列的保证性的文件让出卖公司的人保证这个东西不掺假，然后你还可以要求他分期付款。

最后一个大的问题是，如何用合同的手段来抗拒风险。我们把合同当作一种工具和手段来看待，它是为了表达一种商业利益的手段来看待，那么在这样的一个手段的运用过程当中，有一些规则是必须要特别考虑的，它不是合同本身带来的，但是合同实践当中需要注意到的。第一种情况，合同运用的合法性。现在出现了一种情况，大家认为合同不是合同，合同是证据，什么意思呢？你做一件违法的事，我也做一件违法的事，我们可以写一个合同，比如说我们共同操纵股票市场，共同操纵股票市场的目的是什么呢？赚钱，你出五千万资金，我出五千万资金，咱们一块做，做那只股票，那就说两个人还要签协议，说不签协议不行，就像一根树上两个蚂蚱一样，你要是出事，你就拿出这份协议来，你说我跟你组合在一起做的这个事，你进了牢房我也进牢房，如果不出事大家都按这个去做，大家赚了钱大家一块分。所以它不再是一个合同有的时候变成了一种什么呢，变成了一个要挟，变成了一种约束，这种约束不一定是法律上的约束，而变成了一个限制对方或者掩盖某种违法问题的一种手段。当然这是一种比较少见的例子，但是利用这个方式来写合同的也并不是一起两起，如果刚才我们所说的这种联合坐庄的情形还是一个比较恶劣的一种情形的话，高利贷又是怎么样的呢？你不能说在合同里面写了10％的年利率，它就应该遵照10％的年利率，因为我们国家在《合同法》的运用过程当中是有一个限制的，说你不能够企业之间不能私相借贷的，个人的贷款利率也不能超过公民正常利率的一个四倍的，我们是有一些杠杠的。

我们见到很多这样的案例。包括在北京以前就出了一个案例，一个建筑公司把钱借给了另外一个房地产公司，借给了一千万，使用期限是两年，两年期满的时候，借款方还不了钱，然后发放款项的这方就到法院去告了他，说我们当时商定好了6.5％的利率，连本带息它应该还给我，两年，后来法院不仅仅没有支持你的贷款，利率的支付，而且是连没收带罚款共收缴了350万。

第二个需要注意的问题就是合同手段的使用必须恰当。恰当的意思是因为我们注意到生活当中出现了这么一大类现象。最近一段时间可能在中国的市场当中，广告里面经常可以看到加盟店，我们在市场当中还应该看到什么连锁店，这些东西对中国太重要了，但是什么东西是使得这些地位得以确定了呢。生活当中靠合同，比如说我跟你加盟开了一个新店，我自己投资，我自己办厂，然后你给我做技术指导，或者做品牌方面的一个指导，加盟进来了，你我之间仅仅是一纸协议，去维持它的伙伴关系，我们的问题是给你一个一年期的合同对你意味着什么，给你一个两年期的合同意味着什么，可能意味着你要付出而不是收获。为什么这么判断呢？当某一个新的商品在市场上出现，并且准备打造一个市场的时候，必须让消费者，让用户明白这是一个好东西，为了让他们明白这是个好东西，你就需要不断地投入。投入一年不够，两年不够，需要大量的长期的一个投入，比如说投资三年，投入三年，才能够使这个品牌，使这种商品被百姓知道。而你的合同仅仅是两年，你去看，当你投入完了，果实结出来的时候，你已经不再是它的受益者了。所以我们经常会看到中国的内地产业当中，遇到了一个特别大的问题，就是以经销、代销这个加盟店、连锁店为代表的这样的一个行业，最近这几年发展极快，而且有很多人情有独钟的对这个行业，但是他们所面临的风险或遭遇的损害特别大。为什么他们不懂得保护自己？因为他们没有看到这种商品在推广到市场当中所带来的副作用是什么，副作用就是它前期跟着供应商一起打开一个市场，等市场成熟了，他被轰出来了。而我们的法律呢，有的时候是按合同关系去理解这种制度，认为你投资是你应该投的，你活该。所以如果双方之间产生纠纷的时候，法院会说是不是违约了，违约了怎么赔/违约了没什么赔的，违约不用赔，因为我们是按照一般的代理合同去处理这些事情，所以认为没有什么可赔的。所以我们制度上可能会有问题要值得检讨的，所以我觉得利用合同手段的时候需要注意的一个问题。

第三个需要注意的问题就是长期合同的运用。我认为长期合同在中国现有的法制环境下，缺乏足够的使人相信的含义，真的不能够让人轻易相信长期合同的价值，这是我们的一个制度，带来的一个后果，一个制度带来的后果问题。我们可以举出好多例子说明长期合同不得为信，因此立法者留下一个工作，我们怎么样使人们对于中国的长期合同对中国的长期的法制稳定有所信心，在这样的一种情况下，合同手段才可能被当作一种有意义的手段来用。

明明白白看病 -叶 林

主讲人简介：

叶 林：男，1963年出生。毕业于中国人民大学，分别获法学学士、硕士及博士学位；曾在香港大学法学院进修。现为中国人民大学法学院教授，博士生导师。同时担任民商法教研室副主任，国家社会科学重点基地中国民商事法律科学研究中心兼职教授，中国人民大学证券与金融研究所核心专家，中国法学会商法学研究会副会长，北京市法学会民商法学研究会副会长。

迄今已出版专著（独著及参著）、教材等十余部，并先后在《政法论坛》、《法学家》等中外刊物上发表学术论文数十篇。除主要从事民商事法律科学的教学及研究以外，还曾参与我国合同法起草、公司法和证券法修订、民法典的草案起草及有关部门组织的讨论。

内容简介：

医生向来是最受人尊重、最受人敬慕的行业和职业，人们使用许多溢美之词去表达这种尊敬与敬慕，“救死扶伤”、“白衣天使”、“精益求精”是使用概率最多的词汇。但最近几年，新闻媒体报道了相当数量的医疗纠纷案件，许多被报道案件显示，许多身穿白衣的天使，未必能做得很好，因医疗过错和医疗事故引起的案件数量也相当多。我国已制订了与处理医疗纠纷有关的许多法律、法规，前者如民法通则、合同法和卫生法，后者如医疗事故处理办法等。许多经披露的案件暴露出来医疗卫生队伍存在的一些问题，众多医疗纠纷案件也在某种程度上改变着人们对医生的传统看法。最近几年报道的医患纠纷案件很多，打错针、吃错药、输错血、开错刀、手术器械遗留体内。

如何摆放医生与患者之间的关系？如何妥善解决医疗纠纷？如何使医生职业重新获得人们尊重？是我们今天要讨论的主要问题。

（全文）

上个月的25号《法制日报》曾经刊登了一篇小的消息，这个消息当中说在美国每年有22万人死于各种各样的医疗的事故。当然这个22万人当中，有一些是属于像我们所说的打错针吃错药的；有一些人呢，是属于不该做的手术被做了；还有一些因为感染有一些是因为其它的一些吃完药以后的并发症，或者后遗症而带来的，每年22万。那么如果说对于大约有两个亿人口的一个美国来说，数字这么大，那么到中国来讲到底情况会怎么样？我们不知道。因为中国到现在没有人去做一个统计数字说在中国的这个条件下，现在有多少人每年会死于这样的各种各样的医疗事故。但是我们从报纸上可以看到，比如说大家可以随便到网上去查，可以随便去查看有关的报纸，可以随便去听听周围人所表达的各种各样的意见，对医院的意见确实很多。那么这样的话带来了一个问题，病人有意见，医院有没有意见？医院也有意见。医院的意见来自于哪儿呢？来自于可能天天会遇到的各种各样的索赔，天天遇到的各种各样的投诉，天天遇到的各种各样的要求赔偿的要求，所以医院也觉得很难。

所以我们看到今天很多医疗上的很多的奇怪的事，比如说以前我们讲的救死扶伤，似乎医生应该是当一个人面临困难的时候，医生应该毫不迟疑地去履行自己的社会职责。但今天的医生好像跟我们所想像到的医生不一样。那么我想是不是我们医患关系当中出现了一些问题，或者说是不是以往我们在实践当中所讨论的医患关系在今天的环境下走了样？实践当中出现的这么多医患纠纷到底应该怎么解决？或者说应该从哪个角度去看待这些问题的解决？我想是我们今天所要讨论的主题。

那第一个问题的话呢就是医生与患者之间的关系是什么？在法学领域当中经常有这么一种观点，认为像医生开错了刀，或者给病人用错了药，或者是采取了一些其他的办法，导致病人伤害的时候，通常的情况下最基本的救急方法就是侵权。所以包括在法学院里面读书的人也好，包括平民百姓遇到这样的官司也好，往往都会想那我这是一个侵权的案件。因此他会按侵权法的一系列的规则比如说有没有医疗的过错。比如说有没有过错；比如说有没有因果关系；比如说有没有损害后果，用这样的一些办法去把医院的责任确定下来。但是我们想说医生跟患者之间不是一个单纯的侵权问题，或者侵权的关系，他们之间更像是一个合同关系。那么我之所以说用了一个更像这个概念，就是因为在普遍的社会公众看起来，都用侵权去指责医院。但是反过来说，是不是侵权能解决生活当中所有的问题呢？我想不是。那么当这个病人走进了医院，医生开始给他诊疗的时候，这个行为本身就构成了我们在法律上所说的一种和议，或者说意思表示一致。那么当医生开始主刀，或者是给病人治病，或者是给他采取一些其他的护理或者救治办法的时候，这个实际上是一个我们所说的合同的履行。所以我们说在这个意义上来说，它毫无疑问地是一种合同意义上的关系，但是这种合同确实跟以前不一样，或者跟我们平常所见到的比如说买卖合同。比如说我们所说的一般的到理发店去剪个头发这样的一种服务合同，可能有所不一样。

老百姓需求的扩张，以及我们所说的医生的专业性，导致了一种现象，这种民事关系，或者合同关系，看似一个平等主体之间形成的合同关系，实际上包含了相当程度的不平等性。所以我们应该说医生跟患者之间是一个合同关系，但是这种合同关系本身是以一种实际地位并不平等为基础的一种社会关系。因此当一个病人接受了医生的诊疗的时候，或者病人得到了一个治疗的过程当中，或者医生提供了一种治疗方法，或者下了一味药的时候，作为病人他知道这个药到底会产生什么结果吗？除了少数的医生去就医的情形之外，绝大多数的人不知道。甚至不知道你这个病应该准确地叫什么名字，不知道你这种病以这种方法去治疗的时候，会衍生出什么样的结果，更不知道衍生的结果有多么的严重。所以很多的患者在治疗过程当中，对于医生产生了高度的依赖。所以我们说医生或者医院是一个专业性极强的这样的一种行当，那么这种行当就要求我们作为一个医生来说你必须尽到一个高度的责任心。这样的话就跟我们所说的普通的合同之间，或者当事人之间那种权益和义务关系就有所不同。那么这种调整这种失衡的社会关系的最基本的手段，可能会依赖于合同。比如说刚才我们所说到的安徽的那家医院，它采取了这么一种手段，说你要找我看病可以，先做一个公证书，写一份协议，然后拿到公证处去公证，有关的费用咱们另当别论。那么当然我们说解决这个问题最好办法恐怕不是通过合同来解决的，或者说不是通过一个单纯的双方意思表示一致来解决的。因为在合同的签订和履行的过程当中，双方当事人之间根本不可能实现真正意义上的平等。那么调整这种不平衡的方法是什么？我想恐怕只有一个，最基本的途径就是强化或者是明确下医生所要承担的法定义务是什么。

第二个问题就是医生的义务到底是哪些？关于医生的义务确实我们应该国情化地去理解它。对医生这个行业，由于不同的地区或者不同的国家经济的发展，医学水平医学技术的发展，以及我们所说的医学科学的发展，大家的水准是不一样的。那么因此就中国就本土化的中国来说，我们的医生到底要注意哪些问题？或者说在处理与患者之间关系的过程当中，我们所说的医生到底是承担一个什么样的责任？我想这里面大体上可能包括这么几个方面。

第一个方面就是我们是不是可以说在某些特殊的情况下，医生承担了一个强制的缔约义务。那么我们既然讲到合同，合同的前提是什么呢？合同的前提是双方意思表示一致。而所谓的强制签订合同就是和意思表示一致，相背离的一种情况。但是我们必须看到由于医生的短缺，由于病人数量的大增，那么确实导致了一种情况，医生似乎可以择患者而接受治疗。那么这样的话导致了一种更大意义上的不公平，使得有些人不能够获得正常的救治，医生反倒更成为一个在社会关系上占优势地位的人。所以我们说在有些情况下，我们是不是要考虑一下医生承担的强制缔约义务了。那么这种强制缔约义务的前提是什么？前提是我们的医院不仅仅是一个经营者，更重要的他们是一种社会责任的承担者。前一段时间好像曾经发生过一个案例，某一个地区的急救中心接到了电话以后，原来给社会公示的是十分钟之内赶到现场，结果花了半个小时，而且这半个小时是没有理由的半个小时。那么病人在这个过程当中，病情加重了，甚至可能出现死亡了，这个时候他的家属能不能去起诉告那个急救中心，他说你承诺的事情你没有兑现，我能不能告你呢？那么还有一种情况，就是当病人找到了医生的医院的时候，医生能不能够说对不起这个病我不治，能不能拒绝他？这种情况在中国很多见，因为有一些医院觉得，有一些病症是属于费力不讨好的病，换句话讲，就是说你收到的钱可能很少，但是你所付出的医疗护理方面的代价会很高，所以有些医院说我们正在关心经济效益的时候，对于这样的一种收钱少，劳动多的工作我们不愿意做，因此我就推开。有没有这样的？有。只是我们的病人可能有些时候不知道。特别是一些比如说癌症患者，送到某些医院的时候，医生一看就知道这个人差不多了，可能行将死亡的一个人了，那么在这种情况下就跟家属说回家养几天，然后你再来。病人就以这样的方式被送回家，过几天死了。当然我们癌症确实是一个不治之症，但是医生能不能够推卸自己接受病人的这样一种责任呢？我想这是一个要区分来看的问题。

所谓的区分来看的问题，首先我们要区分一种情况，这个病症到底是属于急救的病症，还是属于可以慢慢地加以治疗的病症。这是我们必须要做出的一个区分，如果说是属于急救的病症，你任何一个医院，只要你是具有相应资质的医院你就不可以推诿，你可以采取一些最简单的救助方法。比如说包扎；比如说临时使用一些保护性的药物，或者是采取一些其他的保守的治疗方法，使病情得到稳定。你不可以在急诊病人面前说对不起这种病我不治？如果说你说不治的话，那么医生实际上就在违反了自己的一个基本的义务，就是你对于这种社会公众承担了一个强制性的缔约义务。所以医生在这个意义上来讲又变成一个被动者，他们从以前的所谓的法律上的，或者事实上的强者，变成了事实上的有一些弱的人。病人也由于不知情，而在生活当中成为弱者，通过这种强制缔约义务，他们地位反倒提升了，医生必须尽责任地去为他们治疗。当然我觉得我们不可以把医生的强制缔约义务无限制地扩张，扩张到每一种病症你都要求医生承担这么一个责任。比如说你要不要考虑，比如第二个方面，你要不要考虑这个医院本身的资质和条件。比如说我是一个传染病的医院，我能不能去救治那些比如说骨折的，我是一个专科医院，那个不是我的专科，我能不能做？我们应该说保护性的治疗你可以做，但是你必须马上转院。所以我们说在这种情况下，我们需要个案地去研究某一个医院，某一个行为是不是构成了对于强制缔约义务的违反，如果确实出现了违反强制缔约义务的行为我们说医院至少要承担一部分责任。

第二个医生的义务就是我们所说的合理的告知义务。我们在这里面强调告知义务，而且附加了一个定语说合理的，是有原因的。我相信一个社会，无论发展到一种什么样的先进的程度，医生总还是医生，医生的专业性永远是医生的专业性，所以在这一点上来讲，永远是患者无法在知识上与他比拟的。可是你的治疗施加的对象恰恰是患者，而且在治疗的过程当中，你需要患者的配合，为了使这个医疗的效果能够达到最好的一个状态，医生有必要去告诉有关病人的病情，告诉有关的治疗方法，不能隐瞒。但是所谓的合理的意思是什么呢？所谓的合理是你如果想通过某一次治疗，使得这个人变成了医学的专家，这种期望是没有的。所以有可能会碰到一个非常我们讲叫缠手的这样一个患者，他不间断地问你各种各样的问题，希望你对他的病症全面做出一个特别详细的分析。这种情况下，医生有没有责任像一个教师那样，像一个被咨询者那样，向他详细地解释病症发展过程当中的每一个问题呢？没有这个必要，你只需要告诉他这是一个什么病，通过什么的办法可以基本能够治疗，能够治疗达到一个初步的什么结果，仅此而已。所以我们说你要告知，但是我们之所以今天还要特别强调一种合理告知义务实际上有一些很具体的例子作为印证的。

比如说以前实际上去年的年底，在国内曾经出现了好几起叫做密码处方的案件。所谓的密码处方就是有一些个体行医者，他们在接受了病人的这种治疗以后，给病人开具了一个药方。这个药方写的是3、17、25，然后你拿这个3、17、25的药方到他指定的一个药店里去买药。然后你到那儿买药的时候，发现3是感冒片、17是维生素、25是一个什么其他的一个药。那么你买了这个东西，当你把这个条子交给了柜台上的业务员的时候，当你拿到这个药的时候，你才知道这些东西我在别的地方照样可以买到。这个叫什么呢？有一些医生的解释是我要保护我的商业秘密，他说治这种病用这三种药是最好的，但是我不能把这个药告诉别人，告诉了别人以后别人也可以用这个方子去给同样的病人治病。那么在这个过程当中，我的利益我的优势就没有了，当然这是一种极端的一种情形。但是确实在中医领域当中有一种情况，所谓的祖传秘方。那么这种祖传秘方，你能不能够隐瞒下来不告诉病人呢？不管是什么样的药，比如说中药也好，西药也好，最起码的含量你要告诉他，这是一个基本的告知义务。如果你不告诉他的话，那么导致的一个情况就是说，如果病人因此受到了一个更大程度上的伤害，医生要不要承担责任？应该说医生因为违反了告知义务而产生的一个责任。当然这种告知义务应当是合理的。你不是一个教师，你不是一个布道士，你是一个给别人治病的人，所以你需要把与治疗有关的基本情况告诉患者。当然合理还有一个限制，就是不能以损害对方利益为目的的告知。

我们经常会碰到这样的一种医生，说你的病没得治回去吧。特别是早几年这种情况很多见，这种病没治，比如说癌症患者最典型，回家吧。那么这个时候我们要想一想，你这样的一句话，固然说出了一个真理，但是换句话讲，你这样的一句话给病人带来的是什么？不仅癌症没有治好，又加了一个心病，这就是你如实告知而产生的结果。所以有些时候我们会说这种如实的告知也好，需以合理的度为限。所以我们说这种告知义务甚至在某些情况下，会以某种态度的方式表现出来。所以我们会发现医生的责任在这个意义上来说既是刚性的，又是软化的。所谓的刚性的意思是你有这样的义务去告知情况，但是你在告知的方法，告知的时间，告知的对象等等一系列的问题上的时候，必须像一个合理的人那样对待他。

第三项义务就是我们所说的医生的合理治疗的义务。那么医生到底要做到一个什么样的程度，才叫做合理的治疗呢？我们看到的广告是，有一种广告在马路上写到的是吃我这种保健品，或者吃我这种减肥的药品十天之内体重减十斤，保你减十斤，如果不减的话，还负责可以退款。我们现在可以看到很多的保健品，看到了一些减肥的用品，包括药品或者是保健品，或者是医疗的这种器械，都有这样的一些广告内容。那么我们把这样的一个比如中国的俗语当中有一个所谓的手到病除，是说医生是圣手，是神仙，是可以给人治好病的，甚至所有的病你都可以治的，这实际上是我们对医疗事业或者对医生职责的一个非常大的误会。医生所能做到的事情是我积极认真勤勉地做一件事，而决不可以保证这样的一种行为最后能够药到病除，或者手到病除。所以包括以前我们在其他一些场合下的时候，我也始终在强调，我们的法律制度实际上可以把我们讲的合同义务也好，法律义务也好，理解为两种义务，一种义务就是行为的义务，一种义务是所谓的结果的义务。所谓行为义务的意思是说，依照合同依照法律你只需要做出一件事就可以了，当然你做这个事情的时候要勤勉要认真，要按照正常的常规要遵守医德，在这种情况下，你就算履行了你的合同义务，至于说你即使这样做了，这个病人也死了，那不是你的事。所以所谓的手到病除，可能用事后诸葛亮的观点来讲是对的，但是作为一个医生来说永远没有手到病除的问题。所以我们说医生无法保证一个人的病最后被治好，比如说最简单的感冒，哪个医生能治好感冒，没有一个医生敢说我能治好感冒的，这是一个不治之症，而且每年都得出来，你能治吗？治不了，所以连最基本的感冒你都不能够说我能够把它治好，你还说什么病你能把它治好呢？所以我们说医生能做到的事情就是说你能不能按照正常的诊疗程序，按照正常的经验，按照正常的操作规程，采取了适当的办法给病人治病了，只要你这样做了，你的义务就算履行完毕了。

第四项，法律上的义务就是我们所说的尊重患者。尊重患者有些人说，当一个病人走到了医院的时候，医生应该用什么样的一种眼神去看待他？因为我们现在看到的病有很多种有一些是被我们看作不很干净的病，比如说像艾滋病，恐怕这是最典型的。比如说像性病。那么当然还有一些其他的病，那么当有些医生你去医院的时候，你会看到他们的眼神很怪，他认为正常的人不会得这个病的，你一定是不正常。比如正常的人会得感冒，你为什么不得感冒非要得这种病呢？所以你从他的眼神当中你会看出一种歧视。这种歧视不是说单纯地用一个行为一个行动，做一件事或不做一件事表现出来的，仅从他的眼神当中你就可以看得出来。那么有些人说法律能管那么多吗？能管到眼神对别人的一种歧视吗？但是呢我的问题是前一段时间讨论骚扰的时候，就有的教授就讲到了这么一句话，暗送秋波，这叫什么，是骚扰的一种方式。你会发现生活真的蛮复杂的，不仅仅一种行为可以损害到一个人，一个眼神同样可以损害到一个人。那你当然会反过来说这个人的承受力怎么如此的弱，连这种东西都受不了？那么我想这是正常人，比如说刚才我们所说的一个性病患者，一个艾滋病的患者，到了医院的时候，他心里本身就有恐惧，这种恐惧就是包括我的事情如果被别人知道会怎么样，我会不会被歧视，那个医生是不是看着我傻笑，这样的话，我心里会感到畏惧。他有各种各样复杂的心理，所以不同的病人他的心理特征是不一样的。那么这个时候，我们所说的尊重就应该提升一个水准，不仅仅要说我按照正常的常规去给你治疗，而且你要人文化一点。

当然我们说把这种尊重患者的义务还可以扩张，扩张到什么？包括我们讲地隐私权的保护。那么我们看到西方的电影虽然我没有到那个地方的医院去治过病，但是它是一个很私秘的环境，比如说一个房间里面有病人有护士，有大夫，然后还有可能仅仅有那么一两个协助的助手，除此以外没有别人去了解你的病症。那么这个时候大家作为医生来讲，他也会觉得地位很显赫。那么作为病人来说他同样感受到了一种保护，不会是别的人在旁边听的时候，也会知道我的病得的是什么。而我们的医院是什么呢？我们的医院是这么一个特点。一个病室里面围着医生的桌子有五六个人在排队挤号，就恨不得把自己最后一个排序放在第一个，让医生看完这个病以后接着就看我的，于是大家都围在医生的跟前。我不知道大家是不是有这个感觉，这个感触是很深的，那么这个时候随便都有人看一下你的治疗的诊断书，随便都可以听到医生对你的一种劝阻。比如说你这个病你可以后生活检点一点啊。那这个你哪受得了呢？就是这种打击你根本受不了的。所以我说我们所说的尊重病人的意思包括很多的方面。那么刚才我们讲到了朝阳曾经发生过的那件事，一个女工到了朝阳的一个医院里面去看病，医生跟她说，你这个要去做一个X光的一个透视，然后才能够看你这个病。那然后这个女工就跑到了X光的拍摄室，然后一个男医生在里边负责拍摄，那么男医生抬头一看是个女的，跟她说把衣服脱了，就开始紧张，这个病人就开始紧张。然后慢慢地把自己的外套脱掉，这时候还穿着衬衣，医生说把衬衣脱了，很严肃地跟她说。那她也不知道怎么回事，于是把衬衣也脱了，那么最后一点点的防护的手段，医生说全脱了，那然后最后她就全脱了。全脱了以后然后就做完X光的一个拍摄以后，然后就回家，回家以后就不上班了，长达一个月的时间没有上班。原因是什么呢？恐惧。当我们说有些人可能有些敏感，我们必须要承认一点，人和人确实承受能力是不一样的。但是我们会看到把衣服脱了，把上衣脱了，把外套脱了，脱光了，这种言语如果从医生的嘴里表达出来的话，我们看到的一种状况是，医生原本就是个强者地位，病人原本就是弱者地位，如果他是强者的话，他就不会去医院，正是因为他是弱者才去，而在这种情况下雪上加霜。在你特殊的这种地位面前，我相信每一个除了那种所谓旧病成医者，具有相当的抵抗力之外，多数人会很顺从。但当离开医院的时候情况就发生变化了，他会觉得被侮辱了，他会觉得没有得到尊重。所以我们很多的医患关系实际上并非因为治疗上的过错治疗上的差错，或者是什么治疗上的一些毛病而产生的，甚至就可能由于这些小事情激化而来的。

医生第五个义务就是收费的问题，就是关于合理收费的问题。那么之所以我们说，收费要合理，我们看到了一些不合理，这是一个最基本的问题。这种不合理有好多原因导致，比如说早几年在动手术之前我们都会有一个特别的费用给主刀的医生送红包，或者找一个名医然后给他一笔钱。那个时候医生如果不收钱，去动手术的话，很觉得是个遗憾。为什么会这样呢？从病人的角度很可以理解，因为他希望你非常认真地去帮他操这个刀，至于说拿到了钱以后是不是变得认真了，那是另外一个问题，但是收钱却成了一个普遍的现象。那个时候我们的钱是黑着给的，因为国家有很多的定价政策，包括挂号费、包括治疗费、包括住院费其他的费用都在里面，我们国家有非常严的一些定价的手段，那于是让医生能够获得额外利益对我特别关心的方法之一，就是给钱。那么有人说这也无可厚非，谁让你的定价没有反映市场机制呢？但是大家想没想过这么一个问题，如果你是一种歧视性的收费，对张三他有钱，他可以给你一个小费，对李四付不起钱，你是不是还能够像对正常的病人一样关心他呢？于是给了钱就成为风气，不给钱就反倒得不到一个良好的治疗，就会成为我们的一种判断方法。我们现在实践当中遇到的一种情况就是如果说你不交住院费那么医生就不会给你用药，包括对一些危重病人都可能采取这种所谓极端的办法。

那么医生也会感到一个问题，就是虽然他欠付我医疗费，我可以打官司告他，但是我如果不治病，似乎在法律上我会遇到一个很大的责难。于是医生的办法是我继续给你用药，但是药量减少，而且我不告诉你，这种情况在我们以前我早几年曾经听到过几起这样的案件。比如说家属拖欠医药费不给，医生催着他付钱，他就是不付。于是医生只有一个办法，说我仍然吊瓶给你打着，但是里面什么也没有，只有比如说最基本的葡萄糖，任何添加的药物没有，或者药物的比例非常低，那么这样的话，慢慢地在消化这个人的体力。最后这个人去世了，去世以后怎么办？那医生说你不给我钱，当然我不给你治病，而且你没有证据证明你这里面到底有药还是没药。因为这是一种历史的过程，哪个病人能够在治疗的过程当中，或者家属在病人治疗的过程当中，会去关心一下你的吊瓶里面到底有多少药物？多少含量的药物你会注意吗？你不会注意。所以我们说医生这个行业实际上有很高的责任感，或者社会责任感，它是一个需要用自己的良知去行医的这么一个行业，包括收费，这个刚才我们所说的这种只打盐水不打药物，实际上是一个变相的加价的方法。所以我们说各种各样的不合理的收费在生活当中都会存在，而这种现象能不能够通过法律的标准做出一个非常明确的禁止，我觉得恐怕很难。所以我们说合理收费是建立起来一种收费的规则，而不是解决最终的定价问题。

那么医生的义务除此之外还有很多。比如说职业道德方面的一些规则，比如要遵守职业道德方面的一些义务，所以我们说医生的义务大体上可以概括为这么几个方面。

第三个问题就是医生的责任是什么？我想我们在前面两个问题当中实际上概括了一个思想，就是医患关系在本质上是一个合同关系。既然是合同关系的话，如果由于医生不履行合同义务而导致了患者的利益损伤，在这种情况下，你应该承担一个基本的民事责任，这种民事责任是以违约责任的方式表达出来的。但是在很多情况下确实会出现另外一种状况，就是除了违反了义务之外，你也可能会伤及到其他的利益。比如说刚才我们所说到的一些可能隐私权方面的一些利益的一些损伤。在这种情况下，不排除医患关系当中同时产生的侵权关系，或者侵权责任。但是总体上来讲法律责任的性质，依然是一种所谓的合同责任。当然为了把这种合同责任描述得更清楚，有些人说干脆叫专业责任。在西方国家的法学理论当中，包括它的社会理论当中有一种观点，像律师像会计师，像医生这种所谓的专业性的职责，它是适用一套专门的法律去解决他的法律责任的。那么中国到了现在关于医生的责任的体系应该说还没有完全建立起来，那么但是应该看到在医生承担违约责任或者侵权责任的时候，我们最近的法律确实有几个方面比较重要的发展。

一个发展就是2002年的《医疗事故处理办法》，确实在事故处理的问题上在医生责任的问题上有一个具体的规定。比如说我们把医疗过错的概念扩大了，轻微的一些医疗过错所导致的损害后果，我们依然视为是医疗事故。这是一个非常大的变化，这样的话就避免了很多人在求助于法律的时候，无法适用相关的规定。因此由于调整范围的扩大，使得老百姓的利益得到了一个有效的保护，医生的责任也实际上在加强着，这是一个很大的变化。

第二个很大的变化在于最高法院颁布的证据规则，其中包括了一条关于因果关系的认定，原则上由医生负责举证。也就是患者有权利去提出一个医疗的诉讼，那么如果医生认为并不是由于医疗方面的原因导致的这种损害结果的发生，你去负责证明没有因果关系，如果你不能够举出医疗行为和损害结果之间没有因果关系的证据，那么医院败诉。这是一个非常大的进步。

所以我们说如果你让病人去承担这种因果关系的举证的话，结果是什么，结果就是对病人的不关心。所以最高法院的司法解释，应该说是个很好的进步，把因果关系倒置的理论放到了医患关系的处理上。

另外我们也注意到了，最近一些新的其他的情况，关于医生责任方面的情况，包括国务院和卫生部颁布了一系列有关医生的一些从业的准则，包括一些技术认定的标准，包括一些资质的认定标准，包括在什么情况下，让医生去承担责任的一些具体的办法，正在陆陆续续地颁布过程当中。所以应该说通过了这些法律制度的完善，通过了这些对于以往经验的一些总结，中国的社会会进步，患者的待遇会提高。但是这种提高永远是要考虑到中国现有的国情而加以考虑的。

（来源：cctv-10《百家讲坛》栏目）

明明白白去旅游 -吴宏伟

主讲人简介：

吴宏伟，男，1952年生人；毕业于中国人民大学，获法学博士学位；作为高级访问学着，曾留学前苏联科学院国家与法研究所和俄罗斯莫斯科大学；现为中国人民大学法学院教授，博士生导师，经济法教研室副主任；中国法学会经济法学研究会常务理事，北京市地石律师事务所律师。

内容简介：

随着生活水平的提高，人们越来越注重其生活的质量，其中，将旅游作为休闲、娱乐、精神享受的一种方式，旅游已成为人们日常生活的重要组成部分。但是，人们在旅游中也会碰到一些麻烦的事情。这些麻烦有的来自于旅游者自身，有的来自于旅行社，有的来自于第三人。发生这些麻烦后，旅游合同则成为法律的依据。在现实生活中，人们往往不注重旅游合同的细节，一些旅行社也利用人们对旅游合同相关知识的缺乏而设置陷阱。如何正确理解旅游合同，如何鉴别在旅游合同中的欺诈和陷阱，使人们真正享受到旅游的乐趣。这是我们不得不面对的问题。

（全文）

那么类似这些不明白的事项，或者不清楚的这种情况，还有很多。比如说我们现在的一些旅行社，说我是五个景点旅游，你这条线路上有五个景点可以旅游，但是五个景点你不管是山也好，水也好，海也好，往往是一种遥看。比如到某个山了，到黄山或者到哪个山，遥看，只能在几里地以外的地方让你看，也算旅游了。那么再比如说有的是伙食上，说我们吃的是包饭，十个人一桌，十菜一汤等等，但是这个菜、这个汤是什么样质量的汤、菜？不太清楚。所以很多地引发了这些由于不明白导致的一些纠纷和争议。那么，在我们现在当今世界旅游业是一个要大力发展的事业，为什么要大力发展？因为旅游它是一个无烟工厂，可以说是世界上第一大产业，任何一个国家都在尽力地促成、组织这些旅游，从而呢，使得人们在交流的过程当中，能增加国民经济收入。

因此，咱们可以看一看，我们国家一会儿开放了德国游，一会儿开放了新加坡游，一会儿开放了古巴游甚至于，那么同样道理，我们也被人家所开放，也希望他国的游客美国的日本的等等到我们国家来游一游。那么在游的过程当中，就会拉动各种各样的消费，就会增加各种各样的利益。那么在旅游业的过程当中，我们就涉及一个旅游，什么叫旅游？我把旅游大致分为两大类，一类是自我旅游，或者是自己旅游。节假日了挺开心，我自己或者我的家庭，我们到外地去旅游一些，开着车，或者骑着自行车，或者是徒步，再有可能坐马车牛车去旅游一下，走近大自然，贴近大自然，亲近大自然，了解民风民俗，那么这是一种自助旅游，现在比较有时髦话叫自助旅游。那么还有一大类，由于游客们或者消费者们对于旅游的景点，旅游的线路，等等不是很了解，那么怎么办呢？要委托旅行社来给我们安排旅游，那么在这个过程当中，旅行社和游客之间就形成了一种旅游关系，那么这种关系就要靠相应的旅游合同来规范。也就是说通过旅游合同来把双方当事人旅行社游客的权利义务规定清楚。所以在这个过程当中，我想我们现在旅游过程当中所出现的不明白的事情，主要是第二类，第二种情况，就是说委托旅行社来组成的旅游。

那么这两大类的方式旅游，实际上都是一种人们提高自己生活质量的一种方式，休闲、精神上有一种升华，也能看到我们祖国的大好河山，甚至于异国风调，异国情调都能看到。所以呢，这个我想从旅游这个角度来说，我们要认真做好自助游也好，包括旅行社给我们安排的游都需要有一定的法律制度作保证，所以我们今天讲的明明白白去旅游，主要是围绕着和旅行社，这个游客和旅行社之间，怎么签订旅游合同，来达到明明白白去旅游这个目的。

那么这个旅游合同是什么？简单说旅游合同就是一种旅行社提供旅游服务的和当事人和游客这个当事人签订的这么一种合同，一种协议。那么这个旅游合同在我们现行的法律制度当中来说是没有具体规定的，就从法律的这个角度上，法典这个意义上来说没有具体规定。各个地方北京也好，上海也好，广东也好，恐怕有类似的这个行政法规，或者规章来规定这个旅游合同的实质。在我们《中华人民共和国合同法》里面没有旅游合同之说。那么在这个过程当中，如果说游客和旅行社要签订这么一个旅游合同的时候，应该怎么办呢？应该了解哪些具体的内容呢，那么我想有这几个方面需要注意的：

旅游事项，或者是提供旅游服务的内容。充其量也就这么几大类，第一类交通费用。就是说比如说我们今天我们从北京出发到黄山去旅游，那么你这个黄山怎么去呢？你使用的交通工具是什么？是飞机还是火车，还是客车，公共汽车。我们假定它是铁路，用铁路坐火车去，那么你就要写明确了，条款里面就要写明白了，是坐卧铺去，还是坐硬座去；卧铺里面是坐软卧去，还是坐硬卧去，来去是不是都坐软卧，来去是不是都坐硬座，这个要搞明白。另外这种明白性必然导致你的费用的多少，我坐软卧肯定是软卧的价钱，坐硬座是硬座的价钱，所以这个呢应该在合同里面要规定清楚，这是一个方面。

另外这个旅游合同里面，旅游的景点和门票的问题，这又是一大项。我们旅行社组团的时候，往往说我们参观访问哪些景点，那么有几个景点呢，要写清楚。你不能说简单地说我们就到黄山，黄山是什么地方呢？是到黄山市呢，还是到黄山这个山呢，这个要搞清楚的。再有一个你到黄山是到山里面去呢，还是到山外再看山？这个过去有些也咨询过。说你看他说到某个山去旅游，就在山外面转了一圈，说这个旅游完了。后来我说这恐怕不合适，为什么呢？我到了这个山，如果仅仅在外面看一圈，还不如看电视呢，还不如看明信片上的那个画册呢，画面呢。所以这个要写清楚。你到黄山那么就要进入黄山，你进入黄山才贴近自然呢，是不是？这个是旅游的目的嘛。这个和景点相关联的还有门票。现在我们经常说景中景，你这个门票是什么意思，什么概念呢？比如说我们北京的旅游点很多，你第一扇门进去的时候是要买门票的，那么进去以后第二扇门再要进去，或者其他的什么馆，我要参观的时候，这个门票应该谁来支付？这个要搞清楚，也要搞明白。比如说我们现在有些旅游协议里面，旅游合同里面，就写了包门票，包门票。人家说你包门票，好家伙，我这个旅游点里面有八个需要买票的地方，你是不是全包的？说不是，然后我再口头解释，我只包第一扇门的票，第二扇门的票不包了。那你这个没道理呀，这个没有道理的。所以作为游客来说，这个景点你到底是游玩的景点是具体包括哪些内容？你这个门票到底是包括几扇门？这都要写清楚，这是第二，我想旅游服务项目第二项是应该注意的。

然后还有伙食和住宿。我们现在这个旅游合同里面经常说五星级的，住四星级的，住在什么什么三星级的。这个五星级三星级也好是个什么个概念呢？是国家标准的五星级，还是四星级，还是三星级呢，还是地方标准？我们现在地方上有一些它号称是三星级，号称是五星级，实际上一看跟一星级差不多，跟一般的住宿差不多。所以你看我是按照地方标准来的，三星级，那么地方标准三星级跟国家的三星级标准又不是很一样的，不一样的。所以这个里面呢，也要搞明白了，作为游客来说，也是要搞清楚了，你这三星级是哪个宾馆。

那么吃饭。怎么吃法？包三餐，还是包两餐？那么这个三餐两餐这个一餐是多少钱的餐，因为现在标准不一样，有一百块钱一餐的，有五十块钱一餐的，还有十块钱一餐的，都有。那么你包几餐这个餐，一餐是多少钱要搞清楚，否则的话你到最后游客说你看我辛辛苦苦花了几千几万最后吃你两个馒头，也是一餐了，咸菜疙瘩也是一餐，这不合适吧。这个就是太不明白了，这个东西。

还有是安全的问题。在旅游的过程当中，时常会碰到一些意外的事故。比如说交通事故啊，比如说山体滑坡，比如说什么发大水等等，还有其他的一些由于自己不小心导致的一些事故，那么在这个过程当中，这个保险费用应该由谁来交？你意外险到底由谁来交？是你旅行社交还是游客自己交，这个也是要搞明白的，如果不搞明白的话也会发生问题。今年呢！五一也好，十一也好，尤其这个十一出现意外事故比较多，有的人旅游旅游挺好的他走一下滑倒了，滑到沟里面去了，摔伤了或者是造成什么什么其他的后果了，这种情况很多，那么你这个保险费谁来交，出了事以后由谁来承担索赔的问题。

那么在旅游合同当中里面还有一个比较突出的问题，就是委托的问题。什么叫委托的问题呢？有些旅行社就是异地之间的旅行社互相合作，然后从甲地的游客到了乙地以后，由乙地的旅行社来安排，委托了。比如说咱们北京一个旅行社，我们组织到西藏去旅游，到西藏去旅游，然后给你组了团，给你送上火车或者送上飞机以后，紧接着到了西藏，由西藏的某一个旅行社来给你安排，那么这样做当然是节约了资源，就是旅行社之间节约了资源，旅行社之间有了这种合作。但是对于我们游客来说，这里面要注意一下，如果说在西藏旅游发生了问题，你应该找谁？你去找谁去？找西藏的这家旅行社说，你看你也没有跟我签合同，只是我代表，或者我代理北京的这家旅行社来给你做些安排，你找我没什么用，你要找你找北京去。找北京的旅行社，那么这意味着什么呢？意味着我们在签订合同的时候也要注意一下，你这个是不是委托，有没有委托的这个说法，如果说你是北京这家旅行社，你全程跟我们这个旅行团，旅游团一起服务到终点的，到结束的那没问题，如果说你要委托的时候，你要把这些事项要告诉游客们，最起码使得游客们要有所准备，心理准备，思想准备，包括物质上的准备。

所以现在，我想旅行社和我们游客之间签合同主要有这五大方面问题。那么这些方面呢，我们都要搞清楚搞明白。作为游客来说，尤其要注意。对于旅行社来说，你应该如实地真实地把你所知道的把你所组织的这次旅游的项目都应该明明白白地写在协议书上。为什么？因为你旅行社是一个强者，或者是强势群体，怎么说呢？你这个旅行社你的业务活动经营范围就是搞旅游，带着大家搞旅游，因此呢，你对旅游的景点也好，线路也好，包括火车食宿也好，都是比较了解的。那么作为我们游客来说，我根本不了解。比如说要到西藏去，布达拉宫，我只是在照片上，电影上，电视上看过布达拉宫，但是我没有亲身经历过，里面到底要买几张票？是买一次门票，还是买两次门票，还是买八次门票。所以从这一点角度讲，从这点角度讲我们游客是不知情的。那么因此，作为旅行社来说你应该真诚地真实地将这些所要提供的服务项目原原本本地让游客们知道，明白，然后才有一个签订合同的这么一种说法。所以我想在这个过程当中，如果说我们游客要明明白白地去旅游。首先要注意刚才我所讲的五大方面的这些内容的规定。

那么从旅游合同这个角度讲，我们现在一般来说都把它归到什么呢？把它归到一种标准合同，或者叫格式合同，标准合同格式合同。那么从这个合同我们前面讲过了，我们《中华人民共和国合同法》对这个旅游合同没有具体规定，那怎么办呢？我们适用的是什么呢？适用的是协商一致的原则，尽管它是一种格式合同，或者标准合同，我们也应该进行协商。在我们想兴奋之余的时候要认认真真地看这个合同，格式合同标准合同是可以修正的，并不是说不可以修正，在我们法律上都同样如此，都是这么说的。那么当你在签字的时候，你要注意关注明白事项有多少，哪些事项你明白了，哪些事项你没有明白。

所以我们不能看说它提供的格式合同，或者标准合同，我们就签了字就完了，不是这个意思，还要认认真真地看，认认真真地、明明白白地去琢磨，里面的具体内容。另外一个角度来说，就是这个旅游，旅游合同它的有效性或者讲由于旅游合同发生争议，给消费者给游客带来麻烦，带来权益受损的这个状态，我们应该有一个相应的法律制度，或者配套的法律制度，来规范这种旅游业。我们比如说，根据我们现在的法律制度，首先要确定旅行社的法律资格，要确定旅行社的法律资格。因为我们知道，这个旅行社是一种特殊的行业，过去我们讲这是特行、特殊行业，特行，所以它是受到国家控制的，或者制约的，主要有这几个方面。一个就是说经营范围问题。经营范围主要是包括两个方面，一个就是说你国内游还是境外游。那么我们的一些旅行社如果说要获得境外游的话，一定要经过批准，而且会在营业执照上有体现出来的，要体现，这就是经营范围，从我们法律上也就是说，这个旅行社具有相应的境外游的权力能力和行为能力。

那么还有一种，这个旅行社是国内游，国内游的资质，它的资格就是资质它是几级旅行社，它是只能组成本地游还是外地游，或者是其他什么游。如果说我们公民，我们的游客要参加旅游了，要签订旅游合同了，那你最起码要看看人家的营业执照吧，人家悬挂在公开的或者是显眼的地方的营业执照，有没有境外游，国内游是个什么样的状态，否则你签上去的话你很难受。

我们现实生活当中还有地下旅行社。何为地下旅行社？几个人就给搞了，也没有登记注册，也没有经营范围的规定，地下旅行社。所以类似这个呢，也是我们从游客来说要提防的。但是从国家这一头来说应该有一个监管的力度，把这些不必要的不明白的这种纠纷也好，争议也好，能够提前地消灭，提前地减少，而不是说等到事情发生以后。地下旅行社跟地下旅行社之间的争议纠纷，跟没有境外游的旅行社发生争议纠纷，再回过头来用民事责任要求它承担责任，这个就已经晚了。很简单的事情，假定说我到新疆去旅游，那个新疆旅行社对我造成了利益损害，或者侵权了，我怎么告？我再回北京怎么去告啊，如果要去告的话，我花几千块钱路费去告，但是我的利益受损恐怕就两百块钱，得不偿失的嘛。这种诉讼是没有多大意义的嘛。所以我们想就是从国家这一头来说应该尽可能规范旅行社的包括它的资格也好，包括它的活动。再有一个，我们现在的不明白旅游，导致的这种争议纠纷发生的现象比较多，怎么办呢？从我们游客这个角度讲，你可以要求它赔偿，要求它承担违约责任，这是民事责任。比如说应该住三星级的，三星级的标准间假定说是220，一天。那么它给我住了一般的旅行社了，一般的旅馆了，假定说50块钱，那么好了，我就可以起诉，或者是找旅行社跟它先协商，协商不行我就可以起诉，要求退，退还170块钱。因为你旅游合同交的费用是220，这个就是民事责任。再比如说，吃得不好了，应该吃什么菜，但没有吃到什么菜。应该看这个景点，没有看，那你赔偿，这是一个民事责任问题。但是要注意的是我们讲民事责任充其量就是两种形式，一种是赔偿，就违约以后，你承担违约责任。还有一个侵权责任。或者导致我精神受惊吓了，差一点摔下去，或者摔下去以后吓坏了，精神上发生了异变了，那么你有精神赔偿的问题。所以这个是一个就是作为我们游客来说应该主动拿起来的一种法律武器。

那么除了这以外，现在还有一个问题，就是说，我们如何来使用《消费者权益保护法》来追究相关的旅行社的违约责任，或者说欺诈责任，这个在我们立法上还是要有待于研讨的。从目前状态看，旅行社有欺诈行为它仅仅是按照合同的要求合同法的协商一致合同法的违约责任来处理的，还没有谈到以消费者的权益受损这个方面来处理。因为我们知道，《消费者权益法》第49条是个很有意思的一条，就是说如果说你有欺诈行为的，应该双倍的承担责任，或者从另外一个角度讲就多出一倍的来承担责任。那么这里面就涉及这个消费者的概念是什么？那么根据我们消费者权益保护法里面说的消费者，就是购买使用商品，或者接受服务。那么旅游服务算不算消费者里边的服务？恐怕现在还算不了。那么算不了的话，那么旅行社实施了欺诈行为也好，欺骗行为也好，或者加了不明白的这种事项的时候，你最后充其量也就是民事责任，赔偿责任。就不能够有效地制止旅行社的这些非法行为。所以在理论界里呢，我们也就大声地疾呼在我们《消费者权益保护法》修正的过程当中，应该将旅游服务作为一种服务归纳进去，从而来约束来制约旅行社的这种欺诈行为。那么还有另外一些，为了发展我们的旅游业，健康地发展旅游业，使得人们使得我们公民们都能够走向大自然，感悟这个大自然的魅力，我们对于旅行社的制裁还应该表现在行政责任上，行政责任上。比如说，刚才我们讲的这个郑州的这个旅行社，你没有境外游，你组成了境外游，那么作为我们的一些行政机关，作为我们的其他的一些行政执法部门，是不是可以对你进行制裁呢，我的看法当然应该是，应该是，就是说你违背了你的经营范围，你就得要接受行政制裁，而且这种行政制裁应该是加大力度的。

明天谁来保障你 -郑功成

主讲人简介：

郑功成，全国人大常委，中国人民大学劳动人事学院教授。

长期从事社会保障与保险学方面的研究。

内容简介：

今天，我们已经进入了一个经济全球化时代，在市场经济条件下，人们的风险因多种因素的综合影响在不断增长。因此，人们需要重新认识形势，客观评估社会保障制度的发展走向，理性地预期未来并做好应付风险的准备与安排。在本期讲座中，郑功成教授首先分析了在市场经济飞速发展的今天，人们所面临的哪些风险？他说“时代的发展进步不仅以生产方式的社会化来作为显著的标准，而且也是以生活方式的高度社会化来作为显著的标准，那么生产方式的社会化，生活方式的社会化，它主要是表现在我们人类的群居行为，我们的群体劳动，或者是每一个人，都生活在一个群体之中，在这样一种情况下，个人自身的风险实际上被放大了，个人自身的抵御风险的能力，是缩小了。”在此前提下，人们面临着疾病、养老、失业、职业伤害、自然灾害等等来自各方面的风险。因此，他认为，“人生是有风险的，各种生活风险正在因为客观环境的变化，和影响因素的变化不断增长，所以说应该对风险有一个重新的认识”。

同时他又指出，生活风险的多样化，制因的复杂化正在使人类变得越来越脆弱。人们需要重新的认识形势，来客观的评估人们未来的风险，理性的预期未来并且自豪的应付风险的这样一种准备和安排。郑功成教授说“安全和有保障，其实是人的第一需要，也是处于人的最低需求层次的需要，不论是政府还是社会，还是我们每一个人，都不应该漠视人生的这种需求更不能够否定这种需求”。他认为，“未来保障我们的将是一个多元化的混合性的安全机制，既有国家有社会，也有我们的家庭和个人，所以我强调的以传统的家庭保障作为我们未来的安全保障机制的基础，以健全的社会保障理性作为我们未来的安全保障的主体，以这种非制度型的单位保障或者社会公益，或者通过市场较硬的商业保险，来作为我们未来安全保障机制的补充，那么他们构成了一个多元化的混合性的安全机制”。

《明天谁来保障你》 （全文）

好谢谢大家的掌声，我想在我讲之前呢，我们做一个简单的问题，或者提一个简单的问题：就是我们在座的各位，有没有人认为自己的将来是没有风险的？或者说没有风险的人请举手，好像没有。那么我想就是感觉到将来有风险的人能举一下自己的手吗？不同程度的有风险的人，有可能不是百分之百的听众举手了，但是我想95％以上的。那么应该说我们这个风险呢，生活风险对我们来讲，对我们未来的发展来讲，应该说是普遍存在的，我想我们能够得出这样一个结论：在我近十几年来研究社会保障问题，我直接的感受，我们的生活风险是在增加，在不断地增长。所以我今天要讲的第一个问题呢，就是我们已经进入到了一个充满着生活风险的时代。这个结论的依据在哪里呢？我想第一个依据就是时代的发展进步不仅以生产方式的社会化来作为显著的标准，而且也是以生活方式的高度社会化来作为显著的标准。那么大家都知道生产方式的社会化、生活方式的社会化，它主要是表现在我们人类的群居行为、我们的群体劳动或者是每一个人都生活在一个群体之中。在这样一种情况下，个人自身的风险实际上被放大了，个人自身的抵御风险的能力，我个人认为是缩小了。

我们一个典型的例子，就是我记得1976年唐山地震爆发，当时唐山地震造成24万多人死亡，16万多人终身致残，五十多万人受伤，一座现代化城市成为一片废墟。当时有好多人不愿意住在城市，那么在河北的地方，在整个华北有很多城市的居民，就是在大街上搭上帐篷。但是最后怎么样？最后还是要住楼房，还是要进入城市。所以说选择现代的生活方式，好像不以人的意志为转移。唐山地震使人们畏惧城市，畏惧楼房，因为是城市和楼房使几十万身体毁于一旦，但是我们现在好像没有人或者说不选择城市，或者说不选择楼房，这个好像不是以人的主观意志为转移的。但是这种生产方式的社会化和生活方式的社会化，应该说它是时代的进步，是我们社会发展的必然，所以在社会发展和人民进步的同时，它也带来了某些风险的放大和个人抵御风险能力的减弱，有些风险不是以我们人们的意志为转移的。

第二点就是我们已经选择了市场经济体制，市场经济需要并造就的是一个充满竞争的环境，只要有竞争，就必然有失败者。所以我们现在谈市场经济，我们有的学者讲要造成双赢、多赢、共赢，我觉得那是我们的希望，竞争那肯定是有成功者，必定有失败者，大家都成功了，那就不是竞争。就像你在竞技场上一样，这个竞争它就是要分出名次来的，不可能大家都是第一名或者第二名。所以说市场经济我们讲到，它是个竞争经济。市场经济的最大的一个特点就是充满竞争，在竞争中间才实现它的优胜劣汰这样的一个必然的发展，并且体现它的价值规律。所以我们市场经济里面，有一部分失败者，失败者并不意味着总是固定某一部分人，每一个人都有可能失败者。所以我们发现最近几年来，在中国的下岗职工中间，失业工人中间尽管说年龄偏大、学历偏低、技能偏低的人还是更多数，但是我们发现了高学历也有失业的现象，也已经开始出现博士被炒鱿鱼的这样的现象，那么这就是竞争，这就是市场经济。

所以在市场经济的条件下，就是竞争的失败它虽然具有不确定性，但是竞争的失败者走入市场经济这个时代普遍存在的，所以它是一种社会的状态，这个在某种程度上也不是完全以个人意志为转移的。所以有时候跟我们竞争环境以及相关的政策，一些我们所取得的社会的氛围等等密切相关。所以说市场经济，我这里要讲一点，就是它是一个竞争经济，竞争失败的风险每一个人都有可能遭遇上。那么市场经济所带来的风险，劳动就业的风险也就是很大的，这个是计划经济时代所没有的，也是自给自足的小农经济时代所没有的。而因为在计划经济每一个人都在一个单位，国家强调的是充分的就业，没有失业，那么当然也就没有风险；小农经济强调的是自给自足，自己生产满足自己的需求，它基本上不存在跟别人竞争的问题，所以它也没有这种风险。所以我们说只有到市场经济的情况下，我们才必须承认、更加承受在竞争中间失败的风险。

我们要讲第三点，就是经济的全球化正在使生活风险国际化。那么经济的全球化当然给我们国家带来了一个我们迅速接近工业化国家行列的这样一种机遇，但是我们也不要忘记，融入到经济全球化的进程中间，它的另外一个方面，就是经济的全球化可以放大国内的风险，并且可以给你带来国外的风险、国际的风险。这个是很自然的，就是在经济全球化的进程中间，我想，比方说我们的劳工，我们的劳动者，他就受到整个世界的这种强资本弱劳工割据的影响，这个劳资的对抗已经不是我们国内的劳动者或雇主之间的关系，它是基于整个世界。

那么一个国际的金融风暴，可能也给我们中国经济带来沉重的打击，那个对中国经济可能如果说带来沉重的打击，那就会损害我们的饭碗，损害我们的就业，就会加重我们的社会风险。所以我说经济的全球化给了我们机遇，同时也有可能放大我们国内的每一个人的生活风险，所以这是一个客观的必然。

第四点我想是大家都知道，人生本来就是充满着风险，没有哪一个人是没有风险的。那么有些风险是与生俱来的，有些风险是总是存在的。比方说疾病，没有哪个人一生都是健康的，所以疾病总是伴随着人生。现在我们在调查我们国家的不管是城市还是农村的调查表明，因病致贫的现象应该说是个普遍现象。很多的贫困人口，不是因为懒惰，我觉得这个观念应该改正，不是因为懒惰，也不完全是因为这个贫困人口他的素质低下，我们发现大量的原因是因为疾病，是因为疾病。在乡镇有过调查，大约60％以上的贫困人口是因病致贫，或者因病不能摆脱贫困，或者是因病虽然已经摆脱了贫困，同时又陷入了贫困。那么城市里面也是一样，所以这个是不是生活风险呢？好像谁也不能例外，这是再健康的人，这个是一个风险，是人生本来的风险。再一个我们讲天灾，各种自然灾害。自然灾害在我们国家来讲，我原来讲过，我们历史上在归咎中国的贫穷落后的原因的时候，有的历史学家讲灾害造成了中国的历史的贫困，所以天灾是一种风险。那么我还讲意外事故，意外事故在农牧社会里，我们很难想像它能够构成的人生的一大风险，因为那是农耕社会。但是进入工业社会以后，这个意外事故，那是直线上升的，是群体爆发的。所以我在讲第一个问题，我们得出结论就是毫无疑问，我们生活在风险之中，我觉得即使是亿万富翁，也面临着风险，这个风险也存在着挑战。

那么我们接下来讲第二个问题，就是我们到底面临着哪些生活风险呢？一个方面我刚才谈到了，就是我们的疾病风险，这个我想的是很简单的。那么疾病风险在历史上，因为医疗技术的限制，因为人的经济承受能力的限制，所以好像在历史上，疾病因为即使也是致贫的一个原因，但是好像显得不是那么确切，大家更多的是对人的生活风险，是看在天灾人祸所带来的，比如说靠天吃饭。但是我发现我们进入现代社会以后，疾病越来越成为人生的最大的问题，所以有时候医疗技术的进步，带来的结果我个人认为，在某种程度上减少了控制疾病的风险，但是在某种程度上，有时候也放大了这个风险。当然讲这个话好像不太人道，你比如说癌症，过去根本就不能治疗的、不能控制的，那我们说看着这个人可能他得了癌症，短时期内他死亡了，大家也不觉得这是一个好像一个很大很大的灾难。好，现在好，医疗技术进步了，癌症患者有个别的可以治愈，但是大量的还是不能治愈，但是不能治愈但是它可以延长你的生命，就是你本来痛苦三个月，在过去的情况下，你可能告别这个世界，但是现在要你痛苦三年。所以有时候你这个成本很高，那么成本，像这种成本在历史，好像家里人不需要付出这么大的成本。所以他在家庭生活来讲，由于医疗技术就是那么一种技术水平嘛，对不对？他就完全不做指望，也没有什么医药。但是我们现在知道了，要治疗这种疑难杂症，这个医疗成本是很高的，那是非个人、非家庭的经济，或者大多数家庭或者个人的经济能力能承受的，所以我是把疾病的风险看的是人生的第一大风险。

第二种人生的风险是什么呢？就是养老风险，就是长寿是我们人类社会发展进步的一个很重要的标志。我们在进行国际比较的时候，我们都会把哪一个国家，哪一个地区的预期寿命作为很重要的社会化的指标，但是我们说长寿也带来了养老的风险。我们说新中国成立的初期49年、48年的时候，全国的人均预期寿命是三十七点几岁，但是我们现在有多少呢？我们2000年的时候达到71.84，我们现在应该说接近72岁。大家可以想像一下，就在新中国成立的初期，老年人是很少的，老年人是少量的，那么说对于大多数人来讲，好像这个养老并不是一个风险，也就是老年的生活还不成为风险。但是我们现在看到的是，我们的人民预期寿命在不断地延长，在我们进入老年化国家行列的同时，我们也进入了高龄社会。比如在我们中国的历史上，我们讲人生70古来稀，现在讲80岁的人越来越多，那么大家就可以想像一下，因为人的衰老随着人的寿命的延长，不仅说他的劳动能力，那是减少了，通过劳动来说，他获得收益也是减少的，那么更重要的来讲，作为人进入到高龄以后，自我的生活调度能力也是持续下降的，所以说养老的风险好像也是随着我们社会发展的进步。人的寿命的不断延长，这个本来是个好事情，但是我们说如果没有相应的这种安全保障机制，我觉得长寿就是一个风险。养儿防老，那是中国几千年来，是一个有礼数人的惯例，现在看起来，既然我们把养儿防老法律化了，但是子女越来越少，家庭的规模越来越小，家庭的保障功能也就越来越弱化，那么我们靠谁来养老？这就是我们现在面临的一个很现实的问题，所以说养老风险现在变成了绝大多数人都必须考虑的一个风险。

第三个风险我们讲的失业风险。这是在就业市场上，市场经济所带来的，因为它市场经济的条件下，不可以或者再不可能存在终生安逸自在的这样一个铁饭碗、铁岗位，所以工作岗位的稳定性，正在日益地被不稳定性所替代。那么一个显著的一个标志，就是劳动力市场的这种淘汰率，失业人士和下岗职工人士在不断地增长。我们每年城镇的新增劳动力在一千万以上，我们每年还有数以百万计的失业工人需要重新就业，那么更重要的一点就是我们的农村人口，要逐步地转化为城市人口和工业人口，需要给他们造饭碗，那么这个就业的压力是很大的。那么在市场经济的条件下，在劳动力资源存在过剩的条件下，在中国的经济社会转型同时又伴随着加速城市化、加速工业化进程的这样一个条件下，失业的风险应该说只能是越来越大，不会越来越小，所以这是我感觉到它是第三个风险。

第四个风险是什么呢？就是职业伤害。职业伤害，我们过去只讲这种职业伤害只有矿山，比如说煤矿它的风险大，建筑工人风险大。现在如像坐办公室的也有职业风险，为什么？它是工作节奏加快了。我说为什么，我们提供的一个材料就很典型：我们改革开放以来，最近的十来年来，我们这个人的自杀现象在每年都在上升，为什么？犯精神病的人每年在数以十万计的这么一个速度在增长，为什么？这些人并不是开矿山的，那么有很多的就是白领，他不是蓝领，就是因为竞争的激烈，因为工作节奏的加快，因为这种工作负担心理压力的不断加快。所以说，职业伤害也是我们面临的一个很重要的风险，这种伤害不单纯是显性的工伤事故，也包括隐性的这种职业病，还包括我刚才所讲的这种心理压力，就是通过自杀的、通过犯精神病的病患者，这个犯病率的上升能够表现出来。所以职业伤害呢，是这样一种越来越严重的风险，我们可以减少，通过各种措施来减少这种风险，但是我们不可能杜绝这种风险，这是第四种。

第五种刚才已经谈到了，天灾人祸，是人生所面临的第五例风险。谈到除了自然灾害在不断地增加，频率发生密度越来越小，频率越来越高，人为灾害也越来越多。我们现在更关注的是人为型的自然灾害也在不断地增加，因为很多的自然灾害实际上跟人的行为有关系的，所以说整个的天灾人祸不仅普遍存在，而且确实构成了威胁我们生活，我们正常生活和正常生活秩序的一大风险来源。当然我们还可以讲讲其它的风险，对于人生来讲。

你比方说收入减少，因为投资失败导致收入减少，最后沦落贫困的境地。这就是一个很重要的风险，当然也包括先天和后天原因造成残疾的风险，也有由于人的老龄化带来的生活照料的不必要的风险，所以说风险是大量存在的。

那么通过生活风险的分析，也可以得到几点结论：一点就是人生是有风险的，各种生活风险正在因为客观环境的变化和影响因素的变化不断增长，所以说应该对风险有一个重新的认识，这是第一点结论。

第二点结论就是生活风险的多样化、致因的复杂化正在使人类变得越来越脆弱。我个人认为，人类社会的发展，虽然我们好像看起来人是越来越强大，但是我说强大的人不是以个人来计量的，是以人的群体计量的。对于个人来讲，我对结论恰恰相反，就是现在人越来越脆弱，我们经常讲到我们住在楼房里面停电我们受不了，那原来点煤油灯的时候好像没有这个问题；我们没有电话的时候，好像可以的，现在我们说用上电话了，电话一天出了问题好像受不了。所以说是人在社会发展中间，人类虽然变得越来越强大，但是作为人的个体来讲，我认为是变得越来越脆弱。这从家庭人，到单位人，然后到社会人，我们看到了每发展一步，意味着我们人类自身的好像是一个解放，但是同时人类社会化却是与人对社会的依赖是分不开的，你的风险很多情况下是来源于社会，那么你要化解这种风险，很大的程度上也要依靠这个社会。

第三点结论，就是我们需要重新地认识形势，来客观地评估我们未来的风险，理性地预期未来并且自豪地应付风险的这样一种准备和安排，所以这是我要谈的第二个问题，这些风险应该说是普遍存在的。

接下来第三个问题实际上是讲一个观点，就是安全和有保障，其实是人的第一需要，也是出于人的最低需求层次的需要，在这一个问题上，富人和穷人都是如此。我个人认为呢，不论是政府还是社会，还是我们每一个人，都不应该漠视人生的这种需求，更不能够否定这种需求。如果是力求于这样一个基本的判断，我觉得我们就能以一个比较客观的态度，来对待我们的社会保障改革和这个制度的建设，决不能轻易地去否定它，否定社会保障实质上就是漠视人生对安全、对有保障的这个第一需要，实际上就是否定这个第一需要。

那么在封建社会或者小农经济社会，我们强调的是一个自给自足的经济，那么它使人们不得不依赖家庭，离开了家庭便不可能有安全感和保障，在封建社会对不对？所以说我们中国的历史上一直强调叫父慈子孝，我们强调以孝治国，有孝道这是儒学的核心，家庭保障也成为中华民族几千年来，最为稳定的安全保障机制。家庭成员相互提供经济保障，相互提供服务，相互满足情感需要，这个家庭它就是一个保障的范畴，所以它就是一个制度。从这个意义上来讲，家庭的组成，不完全是血缘的关系，我觉得是经济安全，是服务需求，是情感需要，他们的要求，这样一个内在的要求。那我们说在计划经济时代，每一个人都属于一个单位，每一个个人都属于一个单位，在城市，是各种各样的国家机关行政、事业单位、企业单位；在乡村，是乡村集体经济，我们讲的是生产队、生产大队。人们离开了单位，那是寸步难行。我们如果在计划经济时代，在单位工作过的人可能都有这个感受，比如说在城市一样，你离开了单位，首先你就没有住的地方了，你就没有工资了，你的小孩就上不了幼儿园，上不了托儿所，上不了学哪儿也不能去，所以你离开了单位，你就寸步难行。相反，如果你离开了家庭，你就有可能存在下去。所以是在计划经济时代，形成的就是一个强烈的单位，这样的观念。我们讲的就是以单位为家，单位就变成了家，因为单位给你了一切，单位包办了你的养老、工伤、医疗甚至子女就业等等等等，就是把这些风险，单位都包下来了，所以人们依赖这个单位，把单位当成家，认为单位在人生安全的保障作用最大。所以在计划经济时代，我们看起来，单位也就成了人生的寄托和各种希望的所在。我们分析了就是在我们中国的历史上，就是在小农经济的社会，在计划经济的时代，由家庭保障过渡到单位保障，由家庭人发展到单位人，其实大家都是寻求安全和有保障来作为出发点的，得到他的归宿，也是如此。所以因此呢，在计划经济时代，我们可以说我们是有保障的时代，但是我们说计划经济时代的那种有保障，是一个缺乏效率，而且最终也会使资源枯竭的时代。那么改革开放以来，首先改革是打破了全能的保障机制，增加了我们自身的风险，但获得了国民经济的持久稳定高速发展，这个整个的经济社会走向繁荣。所以我们付出了一种好像安全性，但是我们得到了发展，但是改革开放到今天，我们发展到今天，我们又得重新思考一下，我们是不是发展必须以付出安全性，发展必须以破坏安全性，发展必须以不要这个保障机制为条件吗？那得反问一下，如果说我们既能够保持国民经济的发展和社会的发展进步，我们又个人有安全感，那这不是一个更加协调、更加和谐的社会？所以说这一点是非常重要的。

所以我个人认为，就是改革的进步性，不在于破坏了旧的安全保障机制，而在于追求并获得了真正的发展。与真正的发展发展到今天，应该不只是等于我们过去所讲的，只等于经济发展。我们最近几年我一直不太赞成这个观点，发展就等于经济发展，这是个错误的概念。中国的改革时代，已经进入了一个新的时代，我们讲80年代的改革，我的看法就是它是一个普惠的时代，就是使所有人都在改革中间获得好处的时代，对吗？比如说农村承包责任制，国家没有投入钱，但是就是一纸红头文件，就解放了所有农民的生产力，提高了农民的生产积极性，那么亿万的农民都从这个承包责任制里边获得好处。但是我们说改革到了今天就不是如此了，改革到今天，就是一部分在发展中，得到了越来越多的收益，越来越多的好处；一部分可能在我们的发展中越来越变得受损害者。那么在这种情况下，你就不能单纯是一个好像砸饭碗的这样一个问题，你得同时思考一下，整个社会的协调发展。你就得考虑一下我们国民的生活风险，我们在打破计划经济时代的这种安全保障机制的同时，我们有没有可能给予它一种更新的既有公平、又有效率的这样一个安全保障体制，所以这个是值得我们考虑的，值得考虑。所以在风险持续增长的条件下，我们需要安全机制和社会保障机制，要同时更为有效的安全机制，到今天来讲，不仅具有必要性，而且具有紧迫性，这是我讲的第三个问题。

第四个问题呢，我们需要一个什么样的安全保障体制，这是我们在肯定前边几个观点的条件下来谈这个问题。那么明天做什么样的选择？我说我的一个观点，就是较为理想与现实的模式，是建立在责任分担基础之上，就是在这种社会风险、责任分担的基础之上的一种混合型的保障机制。我们只能是一种混合型的保障机制，这种混合型的保障机制，就需要政府、社会、雇主或者企业、个人、家庭都来分担我们每一个人的生活风险。我始终认为，政府有责任帮助贫困人口，并且提供最低生活保障，所以使困难群体在遭遇生活困境时，免于绝望。政府同时还肩负着不断改进或者增进国民福利的责任，应当使全体国民的生活质量不断地得到改善与提升。那么政府所起的作用，正是在消灭贫困与增进福利的过程中，帮助城乡居民来化解生活风险。所以，在市场经济的条件下，不能认为市场是万能的，政府可以放弃自己的责任，如果说抱着这样一个观点，我个人认为，那是不负责任的。所以我觉得，我们还是应该相信政府，我们还是应该推动政府来承担你相应的公共福利的责任。我同时还认为，就是政府有责任指导社会保险制度的建设。在雇主与劳动者分担缴费责任的条件下，那么应该建立强制性的基本养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险等社会保险制度。在谈到社会保险的时候，我们强调政府，我刚才谈到的是一个指导的责任，那么主要的责任还是应该由雇主和劳动者来分担，主要是缴费的责任。我不太赞成我们的企业家都是唯利是图的，这个不符合整个世界，尤其是工业化国家的这个企业家或者资本的所有者，这种发展趋势。我们看到的西方正在兴起一个公司的社会责任的这样一个运动，这样一个问题，我们不能说中国的企业家、中国的雇主只想到自己的财富如何增长，而不考虑到社会责任。我为什么讲这样一个问题呢？因为在我们的社会保险制度改革中间，我们发现有一些非国有企业它是不参加的，或者说它是不为它的劳动者来缴付社会保险费的，不提供法律规定的必要的劳动保护的。但是这不是一个光彩的东西，起码劳动保护使我们的劳动法，我们有多部法律是规定的。但是大家可能注意到，我们很多的个案可能有一些私营企业主好像是没有顾及到对职工的劳动保护，所以说我觉得我们国家也需要提倡一个雇主的社会责任，也需要掀起这么一个运动，就是雇主和企业应该分担我们个人的生活风险，解决劳动者的后顾之忧。它理所当然应该承担这种责任，这种责任不要说是社会主义国家，资本主义国家也是一个惯例。那么在这里面任何拒绝为职工参加社会保险，任何拒绝为职工缴付社会保险费，应该是一种错误的行为。所以在这里呢，我讲的是我们个人的风险，有时候需要雇主来分担，因为我们帮助雇主创造了财富，所以这是第二个问题。

第三点我还继续认为，家庭曾经是我们生活的安全港湾，现在乃至将来仍然应当是保障我们生活安全的港湾。家庭成员之间的互助友爱，不仅是我们民族的优秀传统，也是现行法律规范的义务。我一直主张就是中国的改革开放，不能破坏家庭的稳定和家庭的保障功能，相反的应该得到强化。所以我说呢，我继续认为家庭保障，应该要发挥它的作用；我同时也想这个观点，我们要建立健全的保障制度，但是这个制度它的目的或者它出发点，或者它所具有的功能，不是替代家庭保障，而是弥补家庭保障功能的弱化，或者它的不足。就是说所有的人，我从家庭得不到的，我就从社会得到；或者我能够从家庭得到的，我就自己先从家庭得到。因为有一些东西是社会的保障或者雇主所提供承担的责任是不能替代的。我这几年来，我当然一直在呼吁，就是社会也应当可以分担一部分风险，一定的风险，因为社会是由人组成的，有的人需要帮助，有的人又能够帮助。在谈到这个观点的时候，我可能和我们有些学者的观点不太一样，我在强调竞争的同时，我也主张合作，主张互助。竞争虽然也推动社会的进步，但是有可能它是破坏性的，所以竞争离不开互助。所以对整个社会来讲，如果我们在谈到竞争的同时，我们又提倡互助，并且在互助中间得到他助，在互助中间帮助他人，我想我们的生活风险，也能在很大程度上得到化解。所以这就说，我们说每个人参加慈善的公益事业，我们为慈善的公益事业，我们做出我们的努力，我们也从中受益。

当然还有一个需要强调的就是，无论是哪一种安全保障机制，不管是政府提供的这种贫困救助、社会福利，还是政府指导的各种社会保险，还是家庭这个保障机制，还是社会的慈善公益事业，有一个很重要的来讲，就是个人的参与和承担责任，都是最重要的。所以我们说包括提高自己的素质，以增强抗风险的能力；调整自己的心态，以适应时代的变化；参与社会保险，以解决多方面的后顾之忧；争取有所积蓄，或者是通过商业保险来分散风险，还应当积极地参与慈善公益事业，并且在帮助他人或者互助的过程中间得到他们的帮助。所以个人的责任毫无疑问，是重要的，这个是由计划经济到市场经济里面一个很显著的变化。这个很显著的变化一个就是我们个人必须对我们个人的生活负责，第二个我们个人必须要选择更加合理有效的这种混合性的生活风险保障机制。这是在家庭中间，我也主张我们在享受亲人的帮助照顾的同时，也应当努力给予回报。所以说是我们需要一个什么安全保障机制，或者明天谁来保障你？这个结论其实也很简单，实际上是一个混合型的机制在保障我们，这个混合型的保障机制中间除了第一种政府应当承担的责任，我们较为被动以外，其它的都应该是个人的努力参与来获得。所以最后我们讲几点结论。

第一点结论，就是所有人其实都不同程度地面临着社会风险。我们已经进入了一个生活风险多样化的、复杂化的乃至国际化的时代，同时也是一个家庭保障功能不断弱化和政府单位责任重新调整的时代，每个人都应当对此有足够的心理准备，并且预先筹划、化解生活风险的方案，这是我们今天要讲的另一个结论。

第二、全体人的风险需要各种力量来共同分担。就是我们在生活风险多样化、复杂化乃至国际化的客观条件下，我们任何单一个方面的力量，都不足以化解所有人的生活风险，所以我们再不可能指望到政府包办，也不能指望着单位包办，我们也不需要指望着家庭包办，也不能说就我个人能够承受我刚才讲的所有的风险，尽管从精神上来讲我们可以鼓励，但实际上我们没有办法指导，所以只有政府、社会、企业、家庭和个人共同分担起风险责任，并在正式制度安排与非正式制度安排中尽到自己的责任，我们才能在风险的持续增长的时代获得安全保障。所以我刚才谈到我们一种合理的安全保障机制模式，便是政府、社会、企业、家庭与个人共同分担生活可能遭遇风险的这样一种机制。

第三点结论呢，社会保障是现代社会最为重要的安全保障机制，中国毫无疑问是要一个健全的社会保障体系。我在前边我已经讲到了，人在封建社会作为家庭人，必须依靠家庭；人在计划经济时代，作为单位人，只能依靠单位；那么人在市场经济条件下，作为社会人，同样是要依靠社会保障。只有社会保障我们才有可能自由地流动，才有可能自由地选择。所以在这里我比较反对把社会保障跟我们自由市场对抗起来的观点。恰恰是社会保障，维护了我们自由选择的权利。你比方说我们过去你没有社会保障，你在流动到另外一个位置去，你就要遇到很多的风险，你就害怕这种风险，你就有可能不流动。这个人的不流动，就影响到劳动力资源的配置。劳动力资源的不能够合理地配置，那么就影响到整个市场的效率。所以我个人一直认为，就是社会保障制度，实际上它不单纯是增强个人的抗风险的能力，而且也是提高效率的。因此呢，社会保障制度的结构与责任分担可以调整，但是这种制度所承担的责任，却不会由其它任何机制来替代。我们国家需要一个统一的健全的社会保障制度，我个人认为是毫无疑问的。

那么最后一个结论就是我们的未来保障，我们的将是一个多元化的混合型的安全机制，既有国家有社会，也有我们的家庭和个人。所以我强调的以传统的家庭保障作为我们未来的安全保障机制的基础，以健全的社会保障理性作为我们未来的安全保障的主体，以这种非制度型的单位保障或者社会公益或者通过市场较硬的商业保险来作为我们未来安全保障机制的补充，那么它们构成了一个多元化的混合型的安全机制。所以不要迷信市场，而对政府失去信心。比如说我们应该大家一块来努力，来推动我们的社会保障制度的建立，同时不否定其它的机制。我觉得也不应当对家庭失去信心，不能对社会保障制度失去信心。所以今天讲的问题呢，这是一个很简单的问题，这个问题来讲，我一讲大家就很明白了，实际上大家都是已经感受到的，只是在我们未来保障机制中间，我们所坚定不移的一点，就是社会保障毫无疑问，它应该占到主体的位置。我为什么一再地强调人在封建社会是作为家庭人必须依靠家庭，离开家庭就不行了；人在计划经济时代作为单位人只能依靠单位？那么人在市场经济情况下，作为社会人那依靠什么？不能说只能依靠单位，只能依靠家庭，那当然主要要靠社会保障来增强我们的抗风险的能力，来给我们以安全感，给我们在未来以较高的这种心理预期，我觉得这一个结论是毫无疑问的。我们应该为此而努力，我要讲的内容就是已经跟大家讲完了。（来源：cctv-10《百家讲坛》栏目）

情 理 法的冲突 -范 愉

主讲人简介

范愉，中国人民大学法学院教授，博士生导师，律师。日本国立名古屋大学法学博士，中国法学会法理学研究会、比较法研究会理事，上海法律与经济研究所特约研究员，律师。研究领域：法理学、法社会学、比较法学、司法制度、民事诉讼法及纠纷解决等。1996年以来出版个人专著及译著4部，在《中国社会科学》等中外杂志发表论文数十篇。

内容简介

人情、天理、国法看似迥异，实则有其相同之处。我们大家都知道，情理法是在我们一般的人理解是完全不同的社会规范。在现代的法治社会中，我们大家经常会认为它们之间是不相融的。所以在这样的一个情况下呢，大家经常会把依法治国与情理，甚至和像道德等其他社会规范，往往看成是相互对立的东西。而在现实生活中，我们也确实经常看到情理法的一些冲突。那么我今天的讲座确实是从情理法的这些冲突这些现象出发，但是我的论题呢，是想讲明现在法治社会中，情理法实际上是可以协调的。我的观点是认为现代法治的最高境界是情理法的融合，那么我们现在，应该主张立法、司法和行政都以情理法的融合为最高的价值目标。

讲座分为三部分，一、情理法的关系。

在现代社会中，我们讲法治，我们认为法治是一个我们直接追求的一个理想的境界，也是我们认为一个社会治理的最佳方式。那么在这种情况下我们自然就会想到法律至上，法律是高于其他的任何社会规范，如果其他的规范，比如说道德、情理跟法律发生冲突的时候，毫无疑问法律应该是优先的，它的地位无疑地是被大家认为是至上的。但是在现实生活中，众多的法学家认为在案件判决中，情理占也应占有一定的地位。

二、我们现实法制建设进程中的情理法的冲突。

我们一方面强调法与情理之间的冲突，并不是严重得厉害，但是另一方面也承认这种冲突是客观存在的，那么它的原因主要是有这么几点。

1、 我们应该看到中国的法律，不是我们自己的本土文化和传统中自然产生的，它主要是从西方移植过来的，于是受到西方社会的影响。

2、 我们现在法制改革的速度过快。

3、 现在我们的诉讼程序和司法改革，也导致了法律和社会之间差距越发加大。

三、我们怎样才能达到情理法的协调。

在我们的立法、司法、执法的过程中，都要注意尽量达到情理法的融合。

全文

谢谢大家，我今天的题目，讲课的题目是《情理法的冲突与协调》。首先，我今天准备讲三个问题，第一个问题我准备讲一下情理法的关系；第二个问题我想讲一下我们现实的这种法制建设进程中的情理法的冲突；第三个问题我就想讲一下我们怎么才能达到情理法的协调。

我下来先讲第一个问题，那么第一个问题呢，我还是从情理法的冲突入手。我们大家都知道，在现代社会中，我们讲法治，我们认为法治是一个我们直接追求的一个理想的境界，也是我们认为一个社会治理的最佳方式。那么在这种情况下我们自然就会想到法律至上，法律是高于其他的任何社会规范，在社会的调整中，应该具有至高无上的地位。那么在这种情况下如果其他的规范，比如说道德、情理跟法律发生冲突的时候，毫无疑问法律应该是优先的，它的地位应该是，无疑地是被大家认为是至上的。那么在我们的实践中，我们也确确实实看到，有的时候依法办事做出这样审判的结果，经常我们又确确实实感到一种无奈，困惑，甚至感到有点冷酷。

1999年4月7日，河北省井陉县小作镇法庭经历了一次不寻常的开庭，开庭当日，法庭被数百名面带怒色的村民，挤得水泄不通，以致庭审多次被迫中断，这种场面在小作法庭从未出现过，那么这是一起什么样的官司呢，原来是关于妹妹告哥哥的官司，原告叫武俊英，被告叫武剑宏，村里人讲他是原告的哥哥，这栋上百年的老宅子，就是原被告争夺的财产，以往的所有者是，原告武俊英的爷爷武连锁，1998年，武连锁去世后，留下了这份遗产，原告武俊英的母亲任海云认为，武俊英作为武连锁的亲孙女，理应继承这份遗产，那么被告武剑宏继承的理由是少什么呢？事情要从1994年说起，原告武俊英的父母与1994年离婚后不久，原告父亲就去世了，当家的爷爷不同意任海云将孩子带走，她只好只身去了石家庄打工，从此老宅里只剩下祖孙俩的身影，直到几天后，武连锁病重不起，爷孙俩的生活成了问题，村委会建议武家可以找一个人来打理生活，村里可以给他落户口，小作村临近县城，经济状况相对较好，这对山区农户无疑是一种吸引，被告武剑宏的亲生父亲梅金拄来到了小作村，承担下照料老人和孩子的负担，代价是将被告过继给武家，为武连锁养老送终，回报是落户小作村，继承武家的遗产，于是，武家和梅家按照当地的习俗签了一份继书，将被告过继给武连锁的儿子做继子。70天后，武连锁病逝，随后，原告的母亲回来接走了女儿，并要求被告的父亲掏5000元钱，供原告上学用，梅金柱没有答应。不久，原告母亲任海云以原告法定代理人的身份向法院提起诉讼，要求追回属于女儿的财产，这一做法不合村里的规矩，引来一片责怪之声，对于继书是否合法有效，小作村的有关领导表明了态度。

他认为继书是当地的一种共认的小法律，是可以认可的。

而原告的委托代理人认为：继书的主体是物连锁的儿子，但是他已经死了，所以主体不具有合法性，故不应认定该继书有效。

2001年1月，井陉县法院作出一审判决，判决书称双方签订继书，属无效民事行为，该继书法院不予认定，武家遗产由原告继承，鉴于被告及其父母对原告祖父生前有较多照顾，可适当分得遗产，故判决武家旧宅归原告所有，遗产1万元存折归被告所有。

那么这样的一个法院的判决我们看起来呢，从法律上来讲无懈可击，但是呢，却把当地的农民的这种正常地建立的一种，解决许许多多的生活中间的一些问题的，一种合理的秩序似乎就打乱了。原来，村委会也希望用这种方式，不仅解决老人的问题，也解决女孩今后的问题。那么现在这种情况，他们就陷入了尴尬。男孩的一家，也感觉到自己非常得委屈，因为尽了那么多的义务，而且在农村人看来，这种披麻戴孝办丧事是一种非常非常认真的事情，不能当作儿戏就说不算就不算了。所以呢我们从这个案子就可以看到，农民对法律的这样的一些不理解和困惑，他们虽然也能够接受这样的事实，但是他们认为法律可能是无情的。

那么情理法之间的关系又是什么？我想先讲一下我们中国历史传统中对情理法的一些看法。从我们浩如烟海的中国古代的文献中，情理法这三个词连用的机会是非常非常得多，那么在中国古代，我们经常会讲到情理法的融合，然后情理法在法官的判决中也经常看到。比如他想说这个问题的合理性、正当性的时候，他会强调，于情、于理、于法都如何如何得应该这么做。那么如果讲到这件事是错误的，是犯罪，或者是应该承担责任的时候，他就会说天理不容、人情不容、国法不容，也就是说天理人情国法往往是被并列的，经常会一块儿使用的。那么在实际的语义中，我们可以看到情理还有法在连用的过程中，它有不同的含义。应该说情本身就是一个多义词，从文献中分析我认为它大概有四层意思。

第一层意思呢，情指人之常情，经常我们说的人性，人的本能这方面；那么第二层意思是指的民情。在民情这个角度上，我们可以把社会舆论，社会的一些基本的现实状况，乃至于我们经常说的一些习惯法，和大家公认的一些习惯风俗，或者大家认为天经地义的一些权利，都可以放作民情人情这块儿来考虑；那么第三层意思是指的情节或者情况。在这种情况下，我们经常会说有情可原，或者讲的是案件的具体的情节。那么第三种情况本身是一种事实，所以在一般的司法判决中，考虑情节的情况大家都没有什么异议，这是经常要考虑的；那么第四种情况是指的情面或者人情，它可能更多地是涉及到一些人际关系，社会关系。那么后面的这一种人情人际关系，大家也能看到，实际上它也在和法律发生某种冲突。但是这一方面呢，往往较多的会出现一些负面的关系。比如说通过一些社会关系，人际关系去影响法的使用，影响司法办案的过程，那么在这种情况下我们都可以看到情和法之间的关系呢，可能会在多层次上显示出来。

那么从第一层意思和第二层意思中，它往往和情理这个概念，又基本上是相似的。那么理的概念，在过去的应用中，大概至少有三层意思。第一层意思是指的天理，我们说的天道，或者人与社会共同应该遵循的一些规律。这种规律呢，可能是在冥冥之间对我们起一些作用，对我们的正义感，或者对事情的本来面目起一种昭示或者揭示的作用。那么第二层意思则是指的公理，公理我们可以理解为是社会共同的行为规范，比如说习惯、传统、共同规则。那么在这层意思上，它跟前面说的民情和人情两者合用的意义基本上是相同的。那么第三层意思呢，它往往是指的公共道德，或者公共利益。那么在这种情况下，也跟我们今天所说的公序良俗在一定程度上有一定的契合。

那么在中国古代的司法实践中我们经常看到，当提到情理的时候，往往还有一种特指，是指的中国传统的道德体系，特别是礼这样的一种道德的典籍。在中国古代，法官办案的时候直接援引民俗，或者叫做俗例的情况其实是很少的，但是援引礼义道德的情况是比较多的。所以在这一点上我们又可以看到，情理在中国古代跟道德往往又有相通之处，在语义上。那么法的含义呢，就比较简单了，它往往是指的国法，指国家制定的，这种具有强制力的行为规范。那么讲到法的时候，中国人的观念中当然首先想到的是刑法，它跟强制力跟国家的权力是紧紧结合的。在这种情况下，强调的是国家的这种权力行使的统一性、确定性和强制力这些方面，那么在传统的观念中我们可以看到，情理法到底是什么样的一种关系呢？

那么首先可以看到这样几个大致的基本点，第一呢，就是认为完美的秩序应该是情理法的结合，就是符合天理、人情、国法，这样最完美的一种境界。那么第二种观点呢，就是认为在解决纠纷处理案件的时候，三者都必须作为一些社会重要的规范加以考虑，有可能的话，一个法官应该同时兼顾的考虑这三种规范。

那么第三个观点或者第三个反映出来的问题呢，就是说在三者发生冲突的时候，这是在我们中国传统中，法律的地位相对较低。也就是说在我们中国的习惯中，可以看到天理人情甚至重于国法，那么国法当如果真的有悖于人情有悖于天理的时候，它应该做出一定的灵活性和让步，那么这个时候呢，也是避免国家和社会发生正面冲突的一种妥协之道。

在第四个问题可以看出，在不同的领域，情理法的作用是不同的。比如说国家在刑事领域，也就是如果是什么杀人放火，这种刑事犯罪的领域，那么国家的法律，实际上是天网恢恢，疏而不漏。它往往是反对任何私刑，比如说宗族或者社会团体自行处理的这种刑事案件，也包括他们团体之间的集体的械斗，都是受到国家法律的严令禁止，比较加以严格地追究的。但是在民事领域，特别是我们平常说的老百姓的日常生活中，却是有一种高度的自治，允许老百姓用一种习惯情理甚至是道德规范加以调整。而在处理这些问题的时候，地方官也会非常非常重视地方的情理规范和伦理道德，他试图用这种伦理道德来解决纠纷，来说服给人民群众一种教育。所以在不同的领域，国家法的作用，和情理法的关系也是有所不同的。

那么另外也可以看到，其实中国历来并不是强调在任何情况下，个人的情面都可以对法律有所变通的。所以呢，也有像法不容情，依法严格办事这种铁包公的形象，铁面包公的形象，也被认为法律的这种理想的，法官的理想状态。也就是说他不容于私情，在面临着私情的时候能够依法办事，秉公执法。所以呢在中国古代的情理法的关系中，也可以看到许许多多跟我们今天法治社会的共同相近的一些理念。

那么另外再给大家讲一个故事，在上海市沪太路上有一处普通的住宅，房主叫李建海。1999年李建海在父母的帮助下倾其所有买下这处房子，准备于2000年春节结婚用，并委托上海百姓家庭装潢公司进行装修。1999年12月5日的早晨，李建海与装潢公司的两名员工来验收工程，推开房门却看到令人毛骨悚然的一幕。

李建海说：走到这一步，我看见有些不对了，我这儿已经看到了，咦 怎么有一个人竖在这儿，他是斜靠在这儿，绳子栓在这儿，鼻子里插了个环，脚有一点点弯曲。

事后经警方调查，在房中上吊自杀的是装潢公司的油漆工。好好的一处新房，没有迎来新郎新娘，却被人抢先作了停尸房，使得李建海和家人难以接受，他的未婚妻也坚决不同意在这里结婚。

李建海认为装潢公司有一定过错，应该承担赔偿责任。2000年2月28日，李建海向上海市黄浦区人民法院提起诉讼，要求百姓装潢公司赔偿买房和装修的经济损失25万元，并要求精神赔偿5万元。法院经过审理，认为李建海的房屋作为不动产，价值没有受到影响，因而李建海要求的25万元经济赔偿不予支持，上海百姓家庭装潢公司由于没有尽到管理责任，致使其员工在施工现场自缢，并给原告造成一定的精神损害，应承担相应的民事责任，赔偿原告李建海精神损失费5000元，并同意装潢公司自愿补偿原告2万元。李建海不服判决，向上海市第二中级人民法院上诉。2000年8月，二审作出终审判决，维持上海市黄浦区人民法院原判决。

那么当时我在做这个案子的时候，也提出，我说我们应该考虑一下公序良俗的问题，为什么在这个问题上不能考虑一下，老百姓的普遍的一种生活习惯和他们的一种风俗，能不能考虑这样的因素。我想通过这个案例，大家可以看到，确确实实我们不能否认在法律的整个的实施运作过程中，我们确确实实看到了这样的一种困惑，就是有的时候情理法会发生一些冲突。

那么刚才我前面举的两个案例，都充分地说明中国的情理法的冲突，这个事实是确实存在的，那么这个事实并不仅从老百姓对判决结果的困惑、不理解中可以看到，也能从法官自身的经验中看到。所以我们最近发现有这样一种司法改革的措施，就是很多法官自己在依法判案之后，他也感觉到情理法似乎在某种地方上冲突得很激烈，于是他为了弥补这样的一种缺憾，他们就创造了一种方式，叫做法官后语。就是说在判决书的最后，以法官后语的形式写上几句自己的感想。包括一些道德评价对当事人的规劝，或者对情理的一些说服。那么这种情况它的目的，创制这种司法改革的目的。据说是为了使当事人了解法律和道德之间虽然有冲突，但是，我们在做出判决之后，还是希望当事人尊重道德，尊重我们说的情理，尊重这种亲情友情和社会上的一些基本的习惯风俗。那么在这种情况下呢，虽然我给了你一个法律的判决，但是也许我并不认为你这样做就是对的，所以我在后面再对你们进行一些规劝。尤其是对一些比如说像婚姻家庭方面的案件，收养、继承、分割家庭财产，那么法官经常通过这样一种入情入理的判决后语，让我们看到法官的一些非常难得的用心。其实有些判语我们看了以后有点觉得非常有意思，很像我们古代法官，在判决中给大家讲的那种道德教育。那么由于这样的一种东西，显得多多少少好像跟判决书，跟司法文书的风格有点不太相吻合，所以很多的学者对此也提出了激烈的批评。我觉得我们一方面强调法与情理之间的冲突，并不像他们渲染得那么严重，但是另一方面也承认这种冲突是客观存在的，那么它的原因主要是有这么几点。

第一点就是，首先我们应该看到中国的法律，确实不是我们自己的本土文化和传统中自然产生的，它主要的体系甚至它的一些基本概念都是从西方移植过来的。那么在这种移植过程中就不会产生西方法律文化中，自然而然的那种情理和法之间的密切衔接和相互的融合。所以我们一方面是西方移植来的这些概念理念体系，一方面是我们老百姓土生土长的对法律的那种认识；一方面是好像是现代的非常先进的法律；另外一方面显得是非常落后的一些习俗传统。比如说像新房吊死人这样的事件，那么我们可能会有人说，这不就是一种封建迷信吗，那么法官们也会觉得，你看按理说我们现在都提倡科学的唯物主义无神论，为什么一个房子吊死人就不能结婚了呢，实际上你肯定结婚也不会影响你的婚姻，也不会影响你的生命健康权。但是后来记者当时就追问法官说，如果是你的儿子在那儿结婚你会怎么想呢？那个法官就有点儿含糊了，他说这个问题我也不好说，但是我想我们作为法官，我们只能还是按照法律办事。也就是说，实际上就算我们是一个唯物主义者，即使我是一个无神论者，但是在考虑这样问题的时候，民众的那种心理感情，它毕竟也不是说我们可以完全抹杀完全无视的。

第二个问题我们现在这个法制改革，确确实实改革的速度过快了。它跟西方在这个历史发展中，法治的这种历史的延续性和循序渐进的进程形成了鲜明的对照。那么在这个过程中，我们大家都知道，原有的社会结构，比如我们那种村落人际关系都开始迅速地解体。我们原来的这种本来就不是特别健全的，我们中国没有宗教体系，我们原来的这种道德又在迅速地瓦解。所以被称为道德失范，闹得法律不得不介入到更多更多的道德领域，用法律来支撑道德的底线。那么在这种情况下，有的时候如果你过多地强调法律与道德的区别，那么就会造成民众对法律道德基础，感觉到法律缺乏道德基础。我个人感觉到，这些年由于我们的法律越来越完善，规则越来越多，那么法官也好，学者也好，出现了一种法律的非道德化倾向。对很多很多法律和道德之间的区别，大家都采取那种就是认为应该可以忽视或者不用太多地去考虑道德评价的问题。那么这一点呢，其实反而跟西方的司法传统是相差很远的。比如著名的大家都知道那年发生了一个在四川泸州发生了一个遗赠案。

这是一起轰动四川泸州的案子，对簿公堂的是两个女人，案件的起因是一份遗嘱。立遗嘱人叫黄永彬，而这场官司的原、被告分别是黄永彬的情人和妻子。在那份遗嘱中，黄永彬把自己能支配的所有财产，共计6万余元全部赠送给生前的情人张学英，也就是本案的原告。案由是被告蒋伦芳拒绝将死者的遗产交付原告。按照我国《继承法》规定：遗产继承分为法定继承和遗嘱继承两种，有遗嘱的，要按照遗嘱的规定继承遗产。也就是说，遗嘱继承的法律效力高于法定继承。由于张学英和黄永彬属非婚同居的关系，在当地百姓中普遍认为张学英无权获得这份遗产。2001年10月11日，泸州市纳溪区人民法院开庭审理了此案，这一天，有1500多名泸州市民赶来旁听了这次庭审。那天，法院做出如下判决：

该遗嘱无效，死者遗产归被告所有。诉讼费2300元由原告承担。

一审判决赢得旁听群众长时间的热烈掌声。

法院认为，尽管从形式上来看，黄永彬所立的遗嘱是他真实意思的体现，并且遗嘱经过了公证。但是考虑到黄永彬是基于他与张学英的同居关系，才将遗产遗赠给张学英的，黄永彬的这种行为违反了《民法通则》中，民事法律行为不得违背社会公德的基本要求。因此法院认定这是一份无效的遗嘱。这个判决结果受到了泸州市民的普遍欢迎，但是法学界中，持否定态度的占主流。后来呢，这个案子我有一个同事，他是个台湾人，他在日本教法学，是日本的法学教授。他把这个案子就介绍到日本，并且做了一些分析。那么他当时举了一些日本法院类似的判例，我也看到了他给我寄来的这篇文章，他说实际上按照日本的和台湾的类似判例，像这种情况下，在一般原则上以公序良俗为由，认为这样的遗嘱无效或者遗赠行为无效是当然的。但是就个案而言，比如说假定说这个女方存在着特殊的困难或者确实有非婚生子女等等特殊问题，可以酌情考虑。也就是说很多国家在这样的问题上，道德和法律并没有基本原则上的冲突，可是在我们国家却构成了这样明显的冲突，就是因为大家有一种法律的非道德化的倾向使我们对法律判决和道德之间相互契合持一种否定的态度。

那么像这样的情况，我觉得在随着我们的民法制订完成，将来可能会更多地掀起一个对法典的崇拜，对法条的崇拜这样的热潮，在这样的情况下，会不会更进一步加速我们法律非道德化的倾向呢？我觉得早一点提醒我们的法学同仁我觉得是有必要的。那么这是第二个问题。

第三个问题，我认为现在我们的诉讼程序和司法改革，也导致了法律和社会之间的，较大的这种差距越发加大。比如我们大家都知道，中国过去我们实行的民事诉讼，是一种非常简易化的，以马锡五审判方式为特征的常识化的、简易化的、非职业化的这样一种司法程序。老百姓一般都是按照传统的观念，就是不管程序如何，最终的结果是判断法律是不是正义的，判决是不是公正的为标准。那么这种东西大家也都知道，随着我们越来越正规化，在走向法治的过程中，我们将来逐渐地会使这种审判方式逐渐地淡化，甚至逐步地消失。当然它会在一些基层的派出法庭，基层法院的简易程序中还继续保留它的地位，但是整个的程序设计越来越像西方那种正规化的，程序正义的方向发展。在这个过程中，老百姓他的判断标准又仍然是那种实质正义，所以中间大家对程序的不理解显得特别突出。那么在这个过程中，如果法官在没有对当事人的能力，诉讼能力，对社会的实际的充分地考虑，多替当事人想想，那么就很容易把这种程序变得，跟老百姓的利益和他们的理解，将形成巨大的矛盾。

那么最后一个问题的原因，恐怕就是观念上的误区了。因为我们大家都知道，中国历来就是把法跟国家的强制力紧密结合。这一点当然是没有错的，但是可能我们在强调了这种强制力的背后往往缺少对法的合理性的这种强烈认识。比如说动不动我们经常说到一个问题的时候，就说缺少法律规则，法律规则不明确，法律不完善，然后再反过来就接着说是法的力度不够。大家老呼吁用力度，可是大家没有想到，很多领域中我们其实既有规则，也有了一大堆的司法机关、执法机关。他们这个执法的活动应该说力度不可谓不大，人数那么多，撒落天罗地网。那么结果呢？实际上还是该怎么办怎么办。你比如说像有很多的执法活动，如果你完全靠力度，这样的法律，如果它不尽情理，老百姓不愿意接受的话，它仍然可能会很难执行。所以在这种情况下，仅仅光强调力度讲规则，事无巨细，规则越多越好，其实无助于社会中间的真正一些问题的解决。

所以我们认为现在，其实应该更多地认识到，情理法的冲突可能较多的是存在。在我们的整个法制系统之内，从立法、执法、司法的过程中，也包括在我们的观念中，包括我们对法律的过度地崇信，过度地迷信也造成了人们对法律的期望值过高。当法律无法给你所要求的东西的时候，你又会对法律产生极度的虚无幻灭。那么从过度地迷信到过度地失望，这样的话最终会使法律的权威受到影响，老百姓对法律的信念也受到打击。那么由于这些原因，我觉得就造成了我们中国社会现实中，确实情理法的冲突作为一种社会现实，作为一种我们法制中的一种不足之处，确确实实存在的，那么像这样的问题，解决这样的问题，当然仅仅凭法官后语这样的方式确确实实是无济于事的，那么他可能需要更多的一些综合性的考虑。

那么我就讲一下第三个问题，是在我们现在情况下，怎么能够实现情理法的协调互动？首先我还是认为应该首先从立法，我们就讲立法的合理性，应该努力制订符合情理的良法。在这种情况下，就是特别是，当然我们都知道，我们有很多像国际贸易方面的东西，我们跟国际直接接轨，采用世界贸易组织的一些共同规则，这是不存在什么问题的。那么我们在原来本来并没有传统的基础上，形成的一些新的市场经济的制度。比如说像股票这些东西，期货呀什么这些东西，可以完全移植西方的制度也不会存在太大的问题。那么我所说的是指的那些跟社会成员，跟我们的社会生活关系最为密切的领域，特别是民事领域。那么在这个方面就是考虑到应该更多地考虑到我们社会的一些现实，把人伦、亲情、公共的道德准则考虑进去。那么现在我们的法律制订中已经开始有了这种值得我们感到欣喜的东西。比如说现在我们搞证据立法，那么我们就考虑到一种设计，亲属的作证豁免权，实际上西方国家一直都是奉行这个的。当我们为自己的近亲属做那种不利的证言的时候，我们面临着一个情理上的悖论，我们要么对法律负责，要么就得承担一个道德上亲情上的巨大的心理谴责。那么在这种情况下呢，我们的证据制度就考虑到了这种豁免权。如果亲属，做出的证言会使自己的近亲属陷入不利的境地的时候，应该给予他一个选择权，可以作证豁免，我觉得这就是非常符合伦理的。那么像这种情况呢，我都觉得是非常好的一种动向，但是我们同时也要注意到，就是一定要避免那种妄想用立法解决一切社会问题，规划社会移风易俗的这种急功近利的行为。那么就是说如果我们忽略了对人伦，对这种人的自然的属性和社会属性双重的认同，包括把未成年人子女的孩子的利益，作为社会公益这样一种考虑，那么我们就会制订出许多违反人伦，违反社会发展的这种价值观的一些法律来。那么我个人认为，像这样的东西其实是真的是一种恶法至少是一种劣法。

第二点我当然认为就应该强调司法中的情理，讲情理的一面，认识司法公正是符合情理的关系。那么也就是说，司法的合理性问题，其实我们中国，过去的传统中特别是在民事司法这块儿讲情理因为是一个传统，由于我们过去强调依法办事，比如说我们很多的时候对这种情理公序良俗认识不足，那么从我讲到的那个新房中吊死人的案件中，就可以看到在那个阶段，这是前几年发生的事情，人们对这个问题认识也是非常模糊的，经过那么多专家学者的论证，这里面不存在任何司法腐败的问题，仍然得出了那样的一些判决。但是像今天这些观念已经开始发生了变革，大家我们都知道，最近最高法院的一位民庭的庭长在他的一篇文章中就举了这个案例，就指出其实完全可以考虑用经验法则或者公序良俗的观念来对待这个案例。像我们现在最近出现的一些法院越来越多的对当事人的协议中，只要没有严重地违反法律，强制性的规范，没有违反公序良俗的这种协定，更多地予以重视。这就说明司法中已经越来越多地开始重视这种合情理性。那么我们也有很多的学者在批判法官后语这种改革的时候，特别强调其实你应该认识到法律跟情理并不是冲突的，所以你完全可以在判决中就充分地考虑这个问题。那么当然这个问题呢，我觉得不能太绝对了，像我在第一个案例里面讲到情理法的冲突，就不是司法能够简单地解决的，它可能更多地还涉及到立法的合理性的问题。我们今后在司法改革中，大家都知道我们法官的素质，大家都认为还普遍偏低，那么我们今天为了提高法官的素质，提倡的就是职业化。当然从这个司法改革这个方向来讲，我觉得这是必须的，因为我们法官如果不走职业化的道路的话，那么我们司法的执法的这种水准永远不可能提高。但是我必须得同时呼吁在讲究职业化的同时，不要忘了司法民主化的这个因素，在我们强调法官的素质时，不能仅仅强调他们的学历，我们有多少博士、硕士，还要强调他们的社会经验，强调他们的良知，当然他们的道德素养应该是非常非常重要的。如果我们仅仅强调了这种学识学历的因素，而忽略了这种对公共的这种良知、社会道德、责任感的这种强调的话，即使我们法官都实现了职业化甚至精英化，他也未必能够达到法律和司法过程的合情理法，那么他们可能跟日常普通的老百姓距离反而会拉大。

第三个问题我就讲行政的合理性，虽然我们过去大家也都知道依法行政，行政的合法性是行政执法中的一个最主要的标准，但是我觉得也应该适当地强调合理性。

照片上的女子叫徐文英，是四川省威远县人。2000年7月6日上午，即将临盆的徐文英在家人的陪同下，乘坐陶帮华的面包车急速驶向威远县人民医院。但是令人意想不到的是，就在离医院还有300多米的路上，面包车被四个穿制服的人拦住。这四个人是威远县交通局公路运输管理所的运政人员，那天他们的工作是查“黑车”。他们将徐文英的丈夫唐泽平叫到稽查车上进行讯问、做笔录。

唐泽平说：他们问我从哪上的车，司机要你拿多少钱，途中是否上下两个人等等？

时间在徐文英痛苦的呻吟声中流逝。20分钟后，面包车才得以离开。当徐文英被送进医院急救室时，已经性命垂危

医生说：她送过来时已经不行了，脸色苍白，心跳很弱。

徐文英母子于25分钟后离开人世。

那么像这种情况造成执法也要考虑到人情或者最基本的情理，强调执法的合法性的同时，也不能忘了执法的合理性，否则的话行政的权威，政府的权威也会在这种执法过程中丧失殆尽。

第四点我们应该强调在法治的进程中，提倡这种社会的多元化和纠纷解决机制的多元化。我这几年一直在做纠纷解决的研究，并且特别提倡在重视司法诉讼的这种完善和它的规范性的同时呢，特别重视非诉讼的机制。为什么呢？即使我们鼓励老百姓去诉讼，但是诉讼和司法并不能解决社会中各种各样的纠纷。所以呢有必要更多的提供一些非诉讼的纠纷解决途径，使老百姓一方面能够解决纠纷。另外一方面又可以缓解法律在发展过程中的这种过快的现象，我把这种叫做我们法制社会的可持续发展。也就是说你不要通过急功近利地过快地对法律的迷信，对诉讼的迷信实际上摧毁了整个法律良好的基础，这也叫做一种纠纷解决的生态化，所以叫可持续发展。它也是借用了我们说的环境保护的这种理念。

最后，应该重视纠正情理对法律发生中的一些负面作用，所以我反复说情理并不是永远的都跟法律能保持一种很好的协调的。其中，因为我们法律自身的问题导致的跟情理的冲突是我们需要纠正的。但是同样另一方面，情理对法治的运作产生的负面作用也必须高度警惕。所以我们不能因为规则的不尽情理，执法的某些程序我们不能理解，就作为我们拒绝遵守法律，拒绝依法办事的理由或者借口。所以呢我不认为，情理法的冲突，应该特别地在我们这儿不断地被强调，被渲染，而应该更多地强调情理法的融合。我在这个整个的演讲过程中，我实际上是强调的是并不是主张情理高于法律，而是认为应该正视目前我们社会中存在的情理法的冲突，通过我们在对法律自身的这种改善改革来缓解这种冲突达到情理法的协调。我认为现在法治的最高境界是情理法的协调，那么为了达到这样的一种境界，我们还需要做很多的努力，需要制订更多的、合理的、符合社会需求的这样的法律，也需要我们的司法人员、行政人员以合理性，同样作为自己的一个价值标准和行为的尺度。那么在最后呢，我也希望我们每一个学者或者学习法律的一些同学们，能够深入社会了解我们的社会需求，更多地使我们学的知识能够今世致用，能够为老百姓为我们社会的发展起一些积极的作用，我就讲到这儿。谢谢大家。

人类如何断案 -何家弘

主讲人简介：

何家弘，中国人民大学法学院教授，美国西北大学法学博士，中国作家协会会员。主要研究证据学、侦查学、刑事司法制度。主要著作有：《毒树之果》、《双血型人》、《豪门血案》、《神证・人证・物证》等。

内容简介：

随着人类社会的发展，判案依据经历了从愚昧到科学的漫长的道路。远古时期神明裁判神秘的面纱，曾寄托了人类对法字最虔诚的希望。神明裁判的面纱揭开之后，人类司法历程开始走出愚昧的阴影，开封大堂上的人证、物证，一度成为人们伸冤除恶的圣地。包青天手中的惊堂木，使作奸犯科者闻风丧胆。而现代科技的发展，更是使为非作歹者无处躲藏，在今天，日新月异的科学技术让科学证据成为维护司法公正最后的门槛。在这漫长的发展过程中，不同时期，不同判案依据对人类社会的发展都产生了不同的影响。

在本讲中，中国人民大学法学院何家弘教授以法学的视角，对人类不同时期判案依据的发展、变化，以及国内外现状和发展进行详细的阐述和剖析。从而使我们在回顾历史的同时，感悟人类在维护司法公正，实现社会正义过程中的无畏探索。

《人类如何断案》 （全文）

各位同学大家好，我今天跟大家一起来讨论的话题是人类怎样断案。所谓断案，用现代的话讲就是审判。在我们的社会生活中，案件是层出不穷，是普遍存在的。各种各样的案件每时每刻都发生在我们的身边。比如说最近美国发生了一起案件，可能喜欢体育的人还是比较关注的，就是美国的NBA篮球明星科比涉嫌强奸案。这个案件其实不太复杂，科比在一家酒店里入住以后，遇见了一个年轻的女服务员，两个人据说谈得很投机，所以后来科比就约这个女服务员晚上下班之后到他的房间去。这个女服务员后来就如约前往。那么在科比的房间里面究竟发生了什么事情？两个人的说法并不一样，女青年说科比强奸了她，但是科比说没有强奸，是女青年自己同意的。那么在这个案件中，无论最后法院怎么判决，其中很重要的一个问题，就是要认定究竟科比有没有强奸那个女青年。其实这样的事情在人类社会中是发生了无数次的。即使在古代也曾经有类似的案件，所以我就在想，假如科比的案件发生在古代，法官会如何去断案呢？我想这也是我们大家在这里一起要探讨的一个问题。

我想讲的第一个问题是：正确认定案件事实是司法公正的基础。

司法公正是人类社会千百年来一直在探索的一个目标。实现社会的正义，维护司法的公正，是整个司法活动中最基本的价值取向。其实这一点我们可以从中文的“法”字中得到一些启示。“法”字现在的写法是三点水加上一个去字。当然这已经是简化了的法，但是这个简化之后的法字依然包含了法最基本的价值定位。按照《说文解字》上讲：“法从水，平之如水”。它体现的就是公平公正的精神。那么去呢？就是要去不直，也就要铲除社会中那些不公正、那些邪恶的东西。在人类社会的历史中，各种各样的案件，其实无论是刑事案件还是民事案件，法官要实现司法公正首先要解决的一个是什么问题呢，那就是要认定案件事实。比如说在科比这个案件里面，如果科比确实实施了强奸的行为，而法官最后判他犯有强奸罪，这当然就是司法公正了，那么如果法官判他没有犯强奸罪，最后判他无罪，这当然就是司法不公正了。但是换一个角度来说，假如科比没有实施强奸的行为，法官却判他有罪那也是司法的不公正。所以，司法公正最基本的一点就是要准确地认定案件事实。

我们这里讲断案，讲审判，其实最核心的一点也就是如何去认定案件的事实。那么在人类历史上法官们是如何去认定案件事实的呢？当然在不同的国家，在不同的历史时期，法官断案的方法可能各有不同，但是总的来讲，我们可以说在人类的历史上法官断案的方法曾经发生过两次重大的变革。第一次是从以神证为主的断案方法，转向以人证为主的断案方法；那么第二次是从以人证为主的断案方法，转向以物证或者叫科学证据的断案方法。

下面我就讲第二个大问题，也就是回顾一下人类断案方法的历史沿革。

按照上面讲到的两次重大的变革，人类断案的历史也可以分为三个阶段，第一个阶段就是以神证为主的断案方法。所谓神证，用通俗的话讲，就是让神来帮助法官认定案件事实。在很多国家的历史上都曾经采用过神证的方法，或者叫做神明裁判的方法。那么我们现在不妨假设科比这个案子发生在古巴比伦这个国家，按照当时的法典，按照汉谟拉比法典的规定，就要把科比扔到河里去。当然是要在严格的宗教仪式下，法官按照宗教仪式的规定，要祈祷，要请求神灵来帮助他们查明科比究竟有没有实施这个强奸的行为，然后把科比扔到河里去。如果科比沉到水里去了，那么法官就会宣布神灵已经告诉我们科比是有罪的；如果科比浮在水面上，法官就会宣布神灵的启示是说科比是无罪的。所以也有人在讲，是不是在古巴比伦那个时期，可能会游泳的人不太多，所以罪犯扔到河里去，浮在水面的才被认为是无罪的，是清白的。那么，如果科比这个案件发生在古印度，古印度也曾经有很多种神明裁判的方法，其中有一种方法，叫做圣谷审。古印度的摩奴法典曾经规定了八种神明裁判的方法，其中之一是圣谷审。所谓圣谷就是供奉在寺庙里的那些谷物，比如说大米呀，或者是玉米呀，那么这个谷物供奉在寺庙里面人们就认为它已经染上了神气，所以神已经把他们的意旨注入到这些谷物里边。那么在法庭上，当然这种法庭一般都是一些宗教场所，法官就会在严格的宗教仪式下，然后让科比把这些供奉的谷物吃下去。大家知道，这些谷物往往都已在寺庙里供奉了很长时间，可能有的已经略有变质，那么吃下去以后，法官就要派人看着科比，看他在三天之内有没有什么特殊的反应。如果科比很正常，没有任何反应，身体状态良好，法官就会宣布科比是无罪的，科比是清白的；反之，如果科比有一些不正常的反应，比如说上吐下泻，那可能法官就会说神已经告诉我们科比是有罪的。这是古印度的神明审判的方法。

那么如果在中国呢？大家可能知道中国历史上有一个著名的法官叫皋陶，是舜帝时期的司法官，当然严格地讲他当时既管司法工作，也管军队，是主掌兵刑的一个官员。我们把他称为是中国法官的祖先。那么，皋陶审理案件的时候，据史书记载，如果遇到疑难的案件，像科比这样的案件，查不清楚，究竟科比有没有实施强奸的行为，查不清楚。那么怎么办呢？皋陶就会把他带到神羊的面前。所谓神羊就是我们现在讲的那个独角兽。把他带到神羊的面前，如果神羊用那个角――这个神羊只有一只角――神羊用独角顶他的话，说明他就是有罪的；如果神羊对他很友善，不用角顶他，说明他是无罪的。所以史书记载：皋陶治狱用神羊。这也可以说是中国历史上带有神明裁判色彩的一种断案方法。

当然，在中国历史上应该说没有像外国那么发达的神明裁判的实践。神明裁判在世界上很多国家都曾经流行过，在欧洲大陆国家，比如在法兰克国家，在日耳曼人，现在的德国，历史上都曾经采用过水审法，火审法，那么还有热油审，还有热铁审等等。而且法兰西在历史上曾经有一种很有意思的神明裁判方法，叫做面包奶酪审。假如科比这个案件发生在法兰克，在历史上的法兰克，那么法官就会命令他，当然也要在严格的宗教仪式下，把一定数量的大麦面包和干奶酪吃下去。大麦面包是粗纤维的，而且干奶酪的吞咽也是很困难的。就是在一定时间内，要求他吃下去。如果他能够顺利地把它吃下去，法官就会裁定，神告诉我们，科比是清白的；如果他吃不下去，发生吞咽的困难，甚至有干呕的那种生理反应，法官就会说神已经告诉我们，他是有罪的，科比应该受到刑罚。

后来也有一些科学家在研究历史上这些神明裁判方法的时候，指出法兰西这种面包奶酪审其实也有一定的科学道理，就是人在紧张的时候，在恐惧的时候，会产生一系列的生理现象，其中之一，就是唾液分泌的减少，所以人会觉得口干舌燥。不知道你们有没有过这样的感觉，这样的体会，当你特紧张的时候，比方参加考试特别是面试的时候，有没有很紧张？如果你去面试别人的时候，可能有时候你也会看出来，你发现他总是不住地在用舌头舔嘴唇，这可能说明他心里很紧张，是不由自主地做出这样的动作。当然这是现代科学家的分析。

这是人类司法证明历史或者说断案历史上的第一个阶段，就是通过神的告知来认定案件事实，为司法判决提供一个依据。毫无疑问，这种断案方法和人类的认识能力发展水平是相一致的。在那个时期人们还不知道如何运用科学的方法去查明和认定案件事实，而社会又需要司法必须做出一个具体的确定性的裁断。当然，当时人们对神灵的信奉也为司法证明客观地提供了条件，所以有人讲，如果大家都不信神灵不信神，那么神明裁判自然就无法发挥它的作用，所以神明裁判是人类社会发展历史特定时期的一种产物。很显然，随着社会的发展，随着人类认识能力的提高，神明裁判就会逐渐退出历史舞台，所以在欧洲大概是在12、13世纪的时候神明裁判的方法就逐渐退出了司法证明的历史舞台。

那么接下来人类就进入了司法证明或者断案方法的第二个阶段，也就是以人证为主的断案方法阶段。人证包括我们现在在社会生活中大家讲的证人，当事人，那么刑事案件中是犯罪嫌疑人和被告人，那么还包括被害人。这里讲的人证是一种广义的。在人类司法证明的历史上，其实在很早人证就已经出现在断案的历史舞台上。古代人断案其实也是要使用人证，要听当事人的陈述，也要听证人的陈述，但是在很长的历史时期内，特别是在神明裁判占据主导地位的时候，人证所发挥的只是一种次要的作用，或者说在疑难、重大的案件中起决定作用的还是神灵的力量。那么神明裁判退出司法证明的历史舞台之后，人证自然就成为了司法证明的主角，也就是成为法官断案的最主要的依据。那么在各种各样的人证中，无论是在中国，还是在西方国家，最主要的人证都是当事人的陈述，刑事案件中，就是被告人的供述，所以在我们中国的历史上曾经有非常重视被告人口供的这样的司法传统。大家知道我们古代的法官办案，无论是包青天，还是一些其他的酷吏贪官，那么都要拿到被告人的口供，所以按照当时的说法叫做无供不录案，断罪必取输服供词。也就说，你断案认定被告人有罪，一定要拿到被告人承认自己有罪的口供。

那么在西方国家，无论是在法兰西还是在俄罗斯，在历史上都曾经把被告人的口供当作最可靠最完整的证据。也有人说，可以把它称为证据之王。所以，在很长的历史时期内，无论是在中国，还是在其他国家，被告人的口供都是司法证明中最重要的一种证据。但这里就出现一个问题，被告人的口供这么重要，怎么来取得它呢？对这个问题，大家都可以有自己的回答。被告人决不是总会自愿做出认罪的供述，那么必然的一个回应也就是对他进行刑讯逼供，所以在中国的历史上，刑讯是合法的取证手段，在欧洲一些国家的历史上，刑讯也是一种合法的取证手段。所以，刑讯逼供在很长历史时期内都是普遍存在的一种社会现象。当然在中国历史上，对刑讯也曾经有过这样或那样的限制，这是随着社会文明的进步。比如说从宋朝到明朝，对于刑讯有具体的规定。比如说，一次对被告人刑讯只能打三十板，只能打三十下，有的时候呢还规定总数不能超过二百下。如果你打三十下，一次打三十下之内，这是合法的，打到三十下你必须休息，让被告人也休息休息，然后再继续打。如果你一次超过三十下，那你就是违法的，这是对刑讯的一种限制。

另外我们还知道，就是在以人证为主的断案方法时期，我国司法者的祖先也积累了很多正面的带有科学性的经验。比如说中国在春秋时期就有人总结出“以五声听狱讼”这样的断案方法。所谓“以五声听狱讼”，其实就是我们现在讲的要察言观色。五声，首先比如说要辞听、色听、目听、耳听等等。这些是什么意思呢？就是说你在审理案件的时候，面对犯罪嫌疑人的时候，你要看一看，他的反应是什么。辞听就是说他在说话的时候是不是很坦然，是不是很流畅，如果他讲话吞吞吐吐那说明他可能说的是假话，他有罪。色听就是看他的脸色，这个人一进来面对法官的时候，就面红耳赤，这也是人很紧张的一种反应，甚至那脸上都流出很多的汗水，那法官也可以以此裁定他说的是假话，他有罪。那么目听呢，是看他的目光，敢不敢与法官对视，就是当法官用目光注视犯罪嫌疑人的时候，他的目光可能会躲避，那么这也可以反映出是他心里有鬼，他说的是假话。耳听就是他的反应，有的犯罪嫌疑人在接受法官询问的时候，当然现在也可能是接受侦查员询问的时候，总好像听力很迟钝，你问他，他总是反复地问，你说的是什么，您再说一遍。这实际上反映出他心里在做一些防御的准备，那么也可以看作是一种说假话，或者有罪的一种征象。

另外在中国古代，人们还总结出一些运用科学的分析、运用科学的推理来断案的方法。在古代也有一些很有趣的案例。比如说，在宋朝的时候，曾经有这样一个案例，一个县城里面，有一个大户人家失窃，丢失了金银细软若干，那么县官呢，通过用现代话讲是侦查了，找到了十几个犯罪嫌疑人，但是通过审讯，这十几个犯罪嫌疑人都不交代，查不清究竟哪一个人是盗贼，所以这个案子在县城里面成为了积案。后来一个新的县官上任，这个人叫陈述古，上任以后他决心要查破此案。那么他发现就在这个县城的后山上有一座庙，庙里有一口大钟被当地人视为神灵，大家都觉得这口钟很灵，它能够识善恶，逢年过节大家都会到这个寺庙里去供奉这口大钟。所以陈述古就把这口大钟请到他的县衙的后院里，然后用幔布把它围起来。第二天他升堂，把十几个嫌疑人都传到堂上，然后他说今天我不来审理这个案件，我要请神灵来帮助我们审理这个案件，这个神灵就是我们后山寺庙里的这口大钟。大家都知道这口大钟是能够识善恶的，是非常灵验的，所以现在我就让你们每个人依次到后院的那个幔帐里面用手去摸着大钟，如果你是盗贼，这个大钟就会嗡地响起来；如果你是清白的，那你不用担心，这个大钟不会有任何反应的。那么谁摸这个大钟，钟发出声响我们就知道他一定是盗贼了。接下来他就让人把这十几个人押到后院，依次让他们进到幔帐里边，去摸这个大钟，那十几个人摸了一遍，大钟一直也没响。当时有人就觉得，你陈述古这个方法也不灵呀。但是其实此中自有奥妙。陈述古让十几个人回到大堂，然后让衙役分别查验这些人的手掌。那么这些人伸出手一看，十几个人中只有一个人的手掌上没有炭灰，其他人的手掌上都是黑的，都有炭灰。因为陈述古事前已经让人在大钟上偷偷地抹上了炭黑，而且在那个幔帐里边是很黑的，人进去看不见。所以他说，手上没有炭灰的人就是盗贼。为什么呢？因为他在进入幔帐摸钟的时候，因为他自己是有罪的，所以他一定不敢用手去摸那个大钟。当时他一拍惊堂木，你还不从实招来！那么这个人果然就招了，而且根据他的口供果然就起获了那些被盗窃的赃物。这在历史上叫做摸钟辨盗的故事。那么这个案例呢，就体现了我们的一些司法者，古代的断案法官在运用智慧来破案，来查明案件事实。

第三个阶段，就是以物证，或者叫科学证据为主的司法证明阶段。物证和科学证据的使用，其实在人类历史上也是古已有之。我们大家知道在《秦简・封诊式》里面记载了很多断案的案例，当然还包括现场勘察的一些记载。那么在那些案例里面，就记载了对于现场勘察所发现的一些物证或者痕迹的状况，比如记载有手迹，就是手印，还有漆迹、足迹或者其他的一些衣物等。这就说明在秦朝的时候，其实我们的司法者在断案的时候，已经认识到要运用物证来查明案件事实了，但是由于受当时科学技术发展水平的限制，物证在司法证明中所起的作用还是很小的，或者说它没有成为司法证明的一个主要的角色。大概在19世纪后期，司法证明开始进入一个新的阶段，特别是在欧洲一些科学技术比较发达的国家，随着一些新的科学技术的发现，人们不断在探索司法证明中如何运用物证，如何让物证在司法证明中发挥更重要的角色。那么，在物证的运用中，有一个很重要的线索，这也是在人类司法证明或在人类断案历史中一个重要的线索，也就说如何去认定犯罪人。用我们专业的话说，也就是如何对犯罪人或者作案人进行人身同一认定。这是人类几千年一直在探索的问题，怎么能够有一些科学的方法来对人身进行同一认定，也就说认定你这个人就是以前曾经在某个场所出现过，或者说就是实施了某个犯罪行为的人。这是司法证明也是断案中一个核心的问题，特别是在刑事案件中。19世纪后期随着人类科学知识的增长，科学技术水平的提高，那么使一些运用科学方法进行人身识别就成为可能。

这里边有一个很重要的人物就是法国人贝蒂隆，因为他发明了一种人体测量法，来对罪犯进行人身识别。作为人体测量法，按照他当时的做法，就是在人身体上一共测量11个骨骼的长度，包括人的头的周长、头的长度、左臂长、左前臂长、左中指长、腿长、脚长等等，一共是11个骨骼的长度。那么，贝蒂隆根据当时人类学家统计学家的一些研究成果，他说这11个骨骼长度可以满足对人身进行识别的需要。首先，他说一个成年人的骨骼长度是固定不变的，或者说是基本上不变的，那么这是对人身进行识别的一个基础。当然，贝蒂隆的这种方法做起来是很复杂的，所以很快就被其他的一些人身识别的方法所取代了，比如说现在大家都很熟悉的指纹法。那么，指纹作为人身识别的一种方法、一种手段，也有它发展的过程。其实我们中国人在历史上很早就曾经在自觉或者不自觉地运用指纹来对人身进行识别，或者对人的身份进行确定。前面讲到，在《秦简・封诊式》里面，已经就提到了手印，说明当时的人已经在运用手印。

当然我们知道，20世纪以来人身识别的方法还不断地扩展，在指纹法之后还有很多类似的方法，逐渐登上了人类断案方法的舞台，包括人的足迹，包括人写的笔迹，也可以进行人身同一认定。那么另外呢，还有人的声纹、唇纹、耳纹、眼纹都可以作为人身识别的依据。另外还有就是20世纪80年代，对人类司法断案影响最大的一种新的科学依证据的出现，那就是DNA指纹法。遗传基因法，DNA 指纹法，之所以这么叫，就是因为DNA的图谱也可以像人的指纹一样，作为人身识别或者人身同一认定的依据。那么现在通过DNA的方法，可以把人的毛发、人的血液、人体组织、人的其他的一些体液都可以作为人身同一认定的依据。那么这就使司法者在断案中可以采用的手段更加丰富了，所以有人讲DNA方法的出现也是人类断案方法上一次重要的革命，也有人把它称之为现代“证据之王”。

我们这里讲的是物证，那么研究物证的时候可能有一个问题，就需要大家思考。我们平常讲，物证具有客观性，物证是科学可靠的。或者按照美国一个著名的物证技术学家曾经讲过的一句很经典的话，他说在司法活动中，谎言太多了，证人可以说谎，当事人可以说谎，被害人可以说谎，被告人可以说谎，律师也可以说谎等等，但是唯有物证不说谎。他强调物证的重要性。

但是经过思考，如果我们认真地分析一下，就会发现这句话其实也不严谨。物证自己固然不会去欺骗别人，不会到法庭上说我提供一个虚假的证言，但是物证从它形成到在司法活动中表现为证据的这个过程中，它所蕴含的与案件事实有关的信息是会遗失的，也是会发生变化的，所以物证本身所反映出来的那些与案件事实有关的信息，也可能是错误的。另外，还有非常重要的一点，就是这个物证它自己并不能直接蹦到法庭上去证明案件事实，必须要通过有关人的行为，才能完成它的证据的功能。或者是由有关当事人把它提交给法庭，那么在更多的情况下它还需要专家的鉴定，来解读这个证据中所蕴含的与案件事实有关的信息。所以从这个意义上讲，即使物证自己不会说谎，但是提交物证的人，对物证进行鉴定的人，却是有可能说谎的，所以，我们在使用物证的时候，一方面要认识到物证自身所具有的那种科学性和客观性，但是同时也要认识到物证也存在着提供虚假信息的这个可能性。所以对物证啊，我们在使用中，有一个很重要的原则，就是要加强物证保全使它能够在司法证明中，客观地准确地证明案件事实，这是我讲的第二个大问题。

最后再讲第三个问题，就是我们研究人类断案史所得到的启示。

那么我们回顾了人类断案的历史，从神明裁判到现在以科学证据或者以物证为主的这种断案手段，它能够告诉我们什么？我觉得，首先就是要我们确立以证据为本这样一个司法断案的原则。以证据为本，或者呢，按照我们证据学界的说法，也可以叫做证据裁判原则，这个含义就是认定案件事实做出司法裁判，必须以证据为基础。我们知道，对于司法人员来讲，案件事实都是发生在过去的。办案人员，无论是侦查人员，还是审判人员都不可能直接回到过去，去感知那些发生在过去的案件事实。因此，司法者执法者在断案的时候，只能通过证据去间接地认识发生在过去的案件事实。我曾经说过这样的话，我说案件事实对于司法者来讲，对于断案的人来讲，犹如水中之月，镜中之花，海市蜃楼。这个月亮这个花这个亭台楼阁，都是客观存在的，但是，不是法官能够直接看到的，你所看到是通过镜子的折射、通过水的折射、或者空气的折射所反映出来的案件事实，而这里面讲的镜子也好，水也好，空气也好，就是证据。这是第一点启示，就是我们在司法活动中，一定要坚持以证据为本的原则，或者说坚持证据裁判的原则。

第二点启示就是在我们的社会生活中，无论你是做什么的，人们都应该提高证据意识。所谓证据意识，就是人们在面对纠纷面对一些案件的时候，你能够主动地认识到证据的价值，这样一种心理状态。应该说在我们中国的传统文化里面，证据的地位是不高的。换句话说，我们中国人的证据意识是比较淡薄的。这可能表现在三个方面。第一是缺乏收取证据的意识。在我们社会生活中，有时候纠纷是难以避免的，在纠纷没有出现以前，你能不能够想到去收集有关的证据，以免日后出现纠纷，这就是个证据意识的问题。举一个很简单的例子，在日常生活中，比如说你跟别人借一千块钱，或者别人跟你借一千块钱，那么你有没有想到，你应该收取有关的证据，比如说写个借条。咱们现实生活中这种案例也是不少，本来都是朋友，我要开一个饭馆，现在缺钱，手头紧，你先借我两万块钱，都是朋友嘛。那么对方呢！好吧，是朋友，借你两万块钱，其实他心里也想着你是不是给我写个借条，但是不好意思张嘴，觉得好像一张嘴让你写个借条就生分了。大家在社会生活中更重视的是一种关系，是一种友情。但是，也可能过了一年，过了两年，借钱的这个人，饭馆没开好，他也不是说一开始借钱的时候，就想讹你这两万块钱，但是后来，没钱了，这个时候，把钱借出去的那个人才发现，自己处于一种很尴尬的境地，你到法院去告他吧，你没有证据，你没有证据法院对你的诉讼请求就不予支持。所以我们在现实生活中，这样的案例并不少见，这是第一点，从我们的传统文化来讲，我们缺乏主动收集证据的意识。

第二个方面是缺乏保管证据的意识。其实在我们社会生活中，无论你是经商，还是从事其他各种各样的行业，可能很多东西对你来讲都具有重要的证据价值，比如说你签的合同，有时候往来的一些信件，你有没有想到你应该妥善地保管它，或者有些重要的文件，你是不是应该把它的原件妥善保管，在使用的时候，使用它的复印件。因为咱们在司法实践中也遇到过这样的案例，包括重要的合同，原来拿着这个文本直接去用，或者一些重要的什么证书，但是因为某种特殊的情况出现了，丢失了，损坏了，那么使你在社会生活中，可能就处于一种很不利的位置，所以保管证据的意识也是非常重要的。

第三个方面就是我们往往缺乏使用证据的意识。就是当你遇到纠纷的时候，大家都不希望有纠纷，大家都不希望打官司，但是真正遇到纠纷，真正要打官司的时候，你是不是首先想到要运用证据，还是要运用其他的一些什么所谓关系呀等等来处理这些纠纷。有的人本来完全可以通过正式的渠道，通过运用手中的证据来解决纠纷，但是因为他想的是一些其他的路径，结果反而使自己处于非常被动的一种局面，那么这也是现实生活所给我们的一些教训。所以我想，我们现在研究人类断案的历史沿革很重要的一点就是让我们所有的社会成员都真正认识到证据的重要性，认识到我们在处理纠纷解决纠纷的时候，要依靠证据。就像现在人们经常讲的一句话，有纠纷要打官司，那么打官司就是打证据。可以套用一句很俗的话，当你遇到纠纷的时候，证据当然不是万能的，但是没有证据绝对是万万不能的，这是第二点启示。

第三点启示就是说我们的司法者执法者要转变运用证据的观念。运用证据也有很多不同的层面，不同的角度，那么其中很重要的一点，我说是观念的转变，就是要从过去那种片面倚重口供或者人证的证明观转向重视物证或者科学证据的证明观。前面我讲过，我们中国有很悠久的运用人证的历史，所以在我们现在的司法实践中，我们的执法者司法者还养成了一种习惯，就是片面地重视人证，在刑事案件中，特别是重视被告人的口供。侦查人员觉得只有拿到口供才算破案。那么检察人员在审查批捕的时候，在审查起诉的时候，也只有觉得拿到被告人的口供心里才踏实；我们的法官在最后做出判决的时候，往往也是只有面对被告人认罪的口供才觉得可以很坦然地做出有罪的判决。

那么，这样一种观念就导致我们在司法实践中重视口供。另外还有一个很恶劣的副产品，就是刑讯逼供。刑讯逼供是近年来社会中反映非常强烈的一个执法中和司法中的问题，说它是一种顽疾，很难解决，很难克服。原因当然是多方面的，但是很重要的一个原因是我们这里要讲的，也就是我们的执法者司法者太重视口供了。我把它称为一种“口供情结”。所以我们在办案的时候，要克服口供情结，要更多地去关注那些物证，那些科学证据。证明案件事实的时候，不一定非得拿到被告人的口供，那么这个说起来当然是比较简单的，但是真正把它落实到我们的司法实践中，恐怕还是挺难的。所以，从某种意义上讲，要真正在我们的司法断案实践中，实现现代法治的要求，还是任重而道远。这也是我们在研究断案历史的时候，应该思考的一个重要的问题。我今天的讲座就讲到这里，谢谢大家。（来源：cctv-10《百家讲坛》栏目）

谁能继承遗产 -龙翼飞

主讲人简介：

龙翼飞，中国人民大学法学院副院长、教授、博士生导师；兼任中国法学会婚姻家庭法学研究会副会长、北京市法学会民商法学会研究会副会长、北京市法学会房地产法分会副会长、北京仲裁委员会仲裁员等职业。主要研究领域：民法学、房地产法学、社会保障法学。

主要学术成果：《民法学》、《继承法》、《土地登记法》、《婚姻家庭法》、《社会保障法》、等专二十余部。曾为中共中央、全国人大常委会领导同志做法制讲座；担任“四五”普法高中级干部学法讲师团专家，为十几个省、直辖市、自治区领导做专题法制讲座。

内容简介：

说起遗产的继承，有人认为这个问题似乎离我们的距离还很远。当前不随着社会关系、婚姻家庭关系的发展演变，个人财产积累的增多，越来越多的遗产继承问题突显出来，亲友间为争夺遗产反目成仇，情人和保姆手拿遗嘱要求继承遗产的案例都已屡见不鲜，不应有的矛盾纠纷就此产生。

2000年3月31日杭州市69岁的老人叶瑞亭因病去世了，这位生前默默无闻的老人，死后却引发了一场轩然大波，老人生前立下遗嘱，将他价值百万元的财产，全都留给了曾在他家做过保姆的乡下妹子吴菊英，并到公证机关作了公证。而她的亲身女儿却没有分得一分一厘，这使老人的子女愤怒异常，怎么也想不通。接受遗产的小保姆吴菊英，从17岁来杭州到现在已有8个春秋，8年来，她与叶瑞亭朝夕为伴，相互照顾，情同父女，这份遗嘱也确实是老人的真实心愿，那么对于这样的遗嘱，法院将如何判决？叶瑞亭的女儿能否得到这笔遗产呢？

中国人民大学法学院副院长龙翼飞教授，曾为中共中央、全国人大常委会领导同志做专题法制讲座，《百家讲坛》节目中，龙翼飞教授将从各类遗产继承的案例中以案说法，告诉我们：遗产的范围是什么？什么人才能继承遗产？什么人具有优先继承权？遗嘱的方式有哪些？4月20日的播出《谁能继承遗产》敬请关注。

（全文）

大家好，今天，我来跟各位一起来交流透视继承法这个论题，提起继承问题，大家都把它同公民的死亡相联系，认为这是死人的事情。可是我们知道，继承法它作为调整，把公民死亡时遗留的个人合法财产转移给他人承受的，这样一项民事法律制度，它是同每一个公民、同一个每一个社会组织都有联系的。这种关联性，不仅涉及死者，而且也涉及他的继承人，甚至在母亲腹中的胎儿，在发生继承问题的时候，都会有他利益的保护问题。从这个意义上说，继承法律制度是关系到每一个社会成员的切身利益，同时也和一些社会组织的一些利益是直接相关的。

那么我们现在正在实施的《中华人民共和国继承法》，是在1985年4月10日，由第六届全国人民代表大会第三次会议正式通过的，在1985年的10月1日开始实行。这部法律实施以来，对于保护公民的个人财产的继承权，对于调整婚姻家庭关系、促进社会的文明进步，是起到了非常重要的作用，也是为世人所赞许的。

我们来看在前四个部分里边，主要的问题是如下这样几个方面，在总则里边，我们会注意到，这部继承法它规定了继承法的立法宗旨，这个宗旨可以用这样四句话来概括，这就是：第一，保护公民的私有财产继承权；第二，继承权男女平等；第三，养老育幼；第四，互助互让，团结和睦，或者叫互谅互让团结和睦都可以。大致是这样的四个立法宗旨，这四个立法宗旨贯穿在继承法的全部制度里边，成为这部法律立法的基本要求、执法的基本要求，和法律实施里边相关当事人要遵循的基本要求。

那么具体来说，关于保护公民的私有财产继承权。它的立法依据从法律的层面来说是源于《宪法》的规定，《宪法》是我们国家的根本大法，它明确规定要保护公民的私有财产继承权，它为继承法律制度的创设、实施提供了根本的法律依据。公民个人的生活，他的家庭的消费，依然还是与个人财产直接相关，还需要以个人财产作为保证。家庭的功能已在一定意义上，需要将家庭成员的死亡者的财产，主要地用于家庭的生活，从这个意义上说，社会的经济制度、家庭的维护，都需要确立保护公民个人财产所有权这样一个和继承权的原则。那么现行的法律为了贯穿这样一个原则，在遗产的范围、在遗产的取得方式、以及继承权的保护方面，都做了相当全面的规定。

第二个立法宗旨是继承权男女平等。有人说，新中国已经成立这么多年了，男女在法律上的地位已经很充分了，在继承权领域里边还有什么问题吗？有人认为，应当说没有什么大的问题。可是我们在进行社会调查里边却发现，在现实生活里边，确实还有些家庭在对死者遗产的处分方面，有侵害女性继承人合法权益的情形。比方说，在农村里边，有这样的现象，就是丧偶的父女要想带产改嫁，可能会遭遇到丈夫家族成员的反对和阻挠。对这类问题呢，我国的继承法就明确规定：配偶死亡以后，生存的一方有权处分他所继承的财产。这样一个法律规定呢，是直接地针对农村中间存在的、阻止丧偶妇女带产改嫁这样一种落后地现象，保护妇女的权益。另外在现实生活里边还有这样的情形值得我们来分析，父母在立遗嘱的时候，把家里边的不动产给了儿子，把某些数额不大的动产给了女儿，对于这样的处分是不是违背了男女平等原则，这个遗嘱会不会被确认为无效？有人说，当然是无效的，既然男女平等是一个基本原则，那你父母在遗嘱里边，做了这样一种不平等的处分，毫无疑问，与我们继承法的原则有所违背。但是，问题就来了，我们继承法呢，要保护公民生前按照自己的意愿，尊重他个人的情感来处分他的遗产，只要这个遗嘱的内容，没有损害其他共有人的权益，没有剥夺那些缺乏劳动能力、没有生活来源地法定继承人的权益，这个遗嘱内容应当说是合法的。不能不承认，父母对于子女来说，当然子女是他们生育培养出来的，但在生活里边，随着子女的成长，同父母之间的关系会有一定的差距。比如说，长期同父母生活在一起的，我们叫共居一家的某一个子女，他对于父母的生活的照料、精神的安慰可能要比那些与父母不居住在一起的子女更亲近一些。那么父母基于这样地一种情感的一种远近，给予照顾他生活的某一个儿子，多一部分财产，可能给他在外地工作的女儿财产很少，那么这样的一种处分，按道理来说是合理的、也是合法的。但如果这个遗嘱里边，他对缺乏劳动能力没有生活来源的女性继承人，取消了她们的继承份额，那么这个遗嘱肯定是违法了，既违反了男女平等原则，又违反了继承法里边规定的“禁止权利滥用”的原则。

第三个立法宗旨是养老育幼。继承法在关于如何使遗产用于赡养老人方面做一些相关规定。另外，未成年人，也是作为父母的一个抚养地一个对象，父母要尽到抚养地义务。但如果父母因为意外事件死亡，他的遗产首先地也要用于来使这部分未成年人获得正常生活的保障。那么“养老育幼原则”是源于家庭关系的客观需要提出来的。

在我国继承法里边，对于“养老育幼原则”所做出的规定相当的完备，比如说，从继承人范围里边，在第一顺序法定继承人。就把父母、子女、配偶作为第一顺序法定继承人。另外为了赡养老人又特别的规定：对于丧偶儿媳和丧偶女婿，如果他们对于公婆或岳父母尽了主要的赡养义务，也可以作为第一顺序的法定继承人，这样的规定应当说是其他国家的立法里边所没有的，也是我们中国立法里所独有的制度，它对于赡养老人起了很好地作用。

比如在相关的遗嘱继承制度里边也特别的规定，在遗产的处分时，如果立遗嘱人，对于缺乏劳动能力、没有生活来源的法定继承人，没有给他们留下必要的遗产份额，这个遗嘱就可能会变成部分的无效、甚至全部的无效。

继承法的第四个立法的宗旨，是关于“互谅互让、团结和睦”。“互谅互让、团结和睦”这本来是一个道德要求，我们国家继承法把它上升为了一个法律要求。这种立法的根据，就源于遗产继承既然是在家庭成员之间进行的，那么家庭成员之间应当是充满了亲情、互助互爱、互相的帮助，因此在我们继承法上确立“互谅互让、团结和睦”的原则，正是为了实现家庭关系的稳定和谐发展，促进社会的文明进步。那么这样的一项基本原则，在我们继承法上也得到了充分的体现。比如说，我们继承法里边明确规定，在法定继承的遗产分割的时候，继承人之间应当本着“互谅互让、团结和睦”的精神，协商处理遗产的分割问题。如果协商不成的，还可以请人民调解委员会进行调解；调解不成的，可以请人民法院来判决；人民法院判决的时候，也还是要先进行调解工作。另外呢，我们在遗产的分配方面，也还有一些维护“互谅互让、团结和睦”原则的一些相关法律规定。

可以说，中国继承法这样的四个立法的宗旨，体现了在社会的文明进步中间，如何把一个简单的家庭成员之间，因为一方死亡而转移财产的继承行为，变成了一个与社会的文明进步同步进行的一项法律行为，将过去的一些道德调整的一些事项，上升为法律规则。这本身应当说，是我们当代世界在立法文明化方面的这种发展趋势，这是同步而行的。

那么在关于我国继承法律制度里边，总则中间涉及的遗产范围。这也是近年来随着经济体制改革的发展，公民个人财产增多，而给我们提出的一个新的挑战，在85年继承法颁布的时候，它所确定的遗产范围呢，它采用了概括性和列举性相结合的这样一些立法的方式。规定：遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。那么它列举了公民个人的房屋、储蓄、林木、个人饲养的家禽、个人的生产资料、生活资料，那么还有呢，其他可以继承的财产，还包括知识产权里边的财产权利。这样的一些规定对于明确遗产的范围是起到了一定的作用。我们知道在近些年，公民个人从事生产经营活动、从事投资，从几百元、几千元、几万元到上亿元的情形，已经是屡见不鲜了。这样的一些个人财产，如果不从我们《民法》的所有权制度，不从继承法的继承制度给予维护的话，肯定对于社会的发展、对于经济的繁荣、对于维护个人投资的安全是不利的。

随着社会经济的发展，新的财产权利被称为个人持有的，那么一旦权利人死亡，应当把它作为遗产，转移给他的继承人承受。那么这些里边就包括公司的股权、包括公民个人依法获得的国有土地的使用权、也包括农村的村民所享有的土地的承包经营权、那么还可能包括在一些个人合伙里边的合伙人的相关的权利，那知识产权里边著作权、专利权、商标专用权，还有这些技术秘密的权利，都可能会给知识产权人带来财产权益，一旦知识产权人死亡，应当把那些可以转让的财产权利，由他的继承人依法承受。这样一些方面呢，随着我们国家的相关立法的完善，许许多多过去被认为是公民个人不能够享有财产权的领域，开始允许公民个人进入。比如我们国家过去有些垄断性的行业，开始允许由民营资本进入了，民营资本的进入就意味着产前人生前对这财产的占有使用收益和处分，死后他的继承人来依法承受。

在法定继承制度里边，我们关注的问题有这样几个：第一，是关于法定继承人的范围。现行的继承法是规定，法定继承人范围有这样一些，第一顺序的是配偶、子女、父母，还包括对公婆或岳父母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳、丧偶女婿，大致上，第一顺序的法定继承人是这样的四位。

在法定继承制度里边呢，还涉及关于遗产的分割的原则，现行继承法对于遗产分割的原则在法定继承方式方面，它采用了这样一个基本的立法思想，第一就是在一般的情况下，同一顺序的法定继承人之间分割遗产份额基本上均等分配，那所谓“一般情况下”是指的各个继承人之间在劳动能力在财产状况等等方面或者对于被继承人尽的抚养或者赡养义务方面大致是相当的，那如果没有遗嘱特别指定，法定继承人之间就可以均等的分配遗产，这是一般的情形。

第二个立法的设计，是在特殊情况下，对遗产可以采用同一顺序继承人之间不均等分配的这种法律规则，大致有这样的几种情形，第一种情形就是法定继承人里边同一顺序的、有缺乏劳动能力和没有生活来源的，对于这部分继承人，在分割遗产的时候，要给予适当的照顾，什么叫照顾，我们知道照顾这句话说得比较通俗一些，法律用语来说就是给他适当的多分，第二类情况就是与被继承人共同生活的继承人，或者对被继承人生前抚养较多的这个继承人，在分割遗产的时候是可以多分的，为什么用了一个可以多分呢，这是因为在法定继承人里边有缺乏劳动能力没有生活来源的，也一部分人不缺乏劳动能力，有充足的生活来源，那么在遗产分配的时候，如果你过多的分给了有劳动能力、有生活来源的，势必会对另外一部分需要照顾的那部分法定继承人分割遗产的数额会相对减少。也可能不能满足他们正常的生活需要，因此法律上使用了一个这种选择性的法律规则。可以多分，也可以不多分，那要看继承人之间的生活状况。

第三个特别的规则是规定有抚养能力、有抚养条件的继承人，没有尽到抚养义务，在遗产分割的时候，应当不分或者少分。这样的一个法律规则，事实上，也是为了维护家庭的经济功能，为了养老育幼原则的实现。试想一下，有抚养条件、有抚养能力继承人，如果不是处于被继承人的一种考虑，他对于被继承人生前的生活不给予关心，不给予帮助，致使被继承人生活处在一种困难的境地，这样的一种社会现象，是我们社会的公德所不允许的，是排斥和否定的，那么相应的我们的继承法就要维护这种社会的公德，维护这种社会的一种道德要求，将它上升为法律规则，对于有抚养能力和抚养条件的继承人，在遗产分割方面，减少他们的分配的数额，或者不给他们财产，从某种意义上说这也是对于未尽到婚姻家庭领域里边抚养或者赡养义务人的一种相应的制裁，毕竟我们的婚姻家庭成员他是需要成员之间相互的这种关爱和帮助的。

那么另外，继承法还特别的规定，继承人之间相互协商的也可以不均等分配，即使是各继承人之间经济情况大致相同，但是可能某一个继承人更需要遗产里边的某一个部分，比如说住房，那么继承人之间可以通过协商，可以不均等分配。在法定制度里边，关于对于继承人以外的其他人，对死者生前尽了较多的抚养地义务，或者是依靠被继承人生前的经济帮助，对这类社会成员我们继承法也采用了相应保护的规则。它是为了维护公民之间的互助互爱地这样一种社会的公德，和这样一种良好的道德风尚，在现实生活里边，也确实有这样的现象，邻里之间相互地帮助。某一个老人，在生前可能是没有子女，鳏寡孤独老人，他晚年的生活得到了邻居的帮助，我们的法律要去肯定和促使这样的一种高尚道德行为，在社会生活中全面的推广，那么在涉及死者遗产的分配方面，给这部分有良好的崇高道德的社会成员，一定的鼓励和支持，给他们一定的遗产，这本身呢，是和我们全社会的道德价值观念是一致的，也是我们立法的基本取向之一。

在遗嘱继承制度方面，现行的继承立法规定了这样一些主要内容，首先是规定了公民立遗嘱的这种权利能力和行为能力，这点我们之所以提出来，是因为遗嘱作为公民生前的一个重要的一个民事法律行为，它的设立、它的变更、它的撤销、需要同民法通则里边所规定的民事法律行为的规则相一致，那么我们来看这样的案件：

某一个老人在重病期间住进了医院，在神志不清的情况下，某一个子女打印了一份遗嘱，把老人的遗产指明给这位打印遗嘱的继承人，让老人按了一个手印，在老人死后这位继承人，持有这样一个死者生前按了手印的遗嘱，要求遗产权利都归他。那么对于这样的行为，我们的法律上肯定是持否定态度的，这就是立遗嘱人在生前设立遗嘱的时候，必须具有完全的民事行为能力，那么所谓“完全的民事行为能力”，我们都知道，从年龄的要求来说一般是指成年人，也就是18周岁以上的公民，另外那些16周岁以上，能够以自己的劳动收入作为主要生活来源的这部分公民，他们也可以来立遗嘱。那么对于我们这个案件里边的这位已经神志不清的老人，事实上他已经处在一种限制民事行为能力状态，甚至可能已经没有民事行为能力了，如果你认可他的这份遗嘱是生效的话，事实上是侵害了他的对自己财产的处分权，这不是这位老人的真实意思表示，那么我们在法律上，对于立遗嘱人民事行为能力的要求，是同民法通则里边关于民事法律行为的行为人能力要求是一致的，那么在设立遗嘱方面呢，我们现行法规定，遗嘱在内容上还必须是合法有效的。比如说遗嘱你是不可以处分他人的财产，如果是有共有财产的话，那么遗嘱也只能处分属于个人财产的部分，这一点在婚姻家庭关系里边，尤为的明显，我们遇到过这样的案例。

某一位艺术家的妻子在艺术家死亡之后，同子女还共同生活，那么当这位妻子在临近暮年的时候，她意识到我要对遗产作为一个处分，她立了这样的遗嘱，就是把我生前同丈夫的遗产做这样的处分，四个子女，比如说长子给四分之一，次子给四分之一，另外两个女儿各给四分之一，做了这样的处分之后呢，在这个老人死后，子女提出来，这份遗嘱是有问题的，因为父亲死亡以后，那个遗产应当开始继承了，我们没有要求同母亲来分割遗产，不表明我们没有权利，那我们的继承权就已经对继承父亲的遗产部分已经划成了一种财产的共有权，母亲能处分的只是你自己的那部分，这样的一种法律规则在我们继承法里边是有明确地规定的，也就是在遗嘱立遗嘱人只能处分属于自己所有的财产。

另外，在关于遗产的处分的形式要求方面，我们法律也有明确的规定，现行的继承法规定了遗嘱形式的五个类型。首先是公正遗嘱，是通过公正机关的公正证明来为公民生前设立遗嘱的行为加以确定；第二种遗嘱是自书遗嘱，就是由立遗嘱人自己书写制作的遗嘱；第三种遗嘱方式是代书遗嘱，就是由立遗嘱人以外的其他人代为书写，经过立遗嘱人的签名确认，还需有两个以上的无利害关系人作为遗嘱见证人才可以生效；第四种遗嘱形式是录音遗嘱，那么他是通过用录音磁带的方式，记录下立遗嘱人处分自己财产的意识表示，这种录音遗嘱在司法实践中容易发生争议的，因为制作录音遗嘱无法来表明现场是谁在主持这份录音遗嘱。我们遇到过这样的案例：

一双儿女在母亲病重的时候，儿子在医院陪护母亲期间，他找了一个录音机，录下了一段母亲关于遗产处分的内容，这个内容是在他的诱导下做出来的，母亲表示我把财产给儿子；当女儿知道以后，女儿在陪护母亲期间，她也找了一个录音机，也立了个遗嘱，我的财产给女儿。事实上这样的一种形式来设置遗嘱，出现了一个法律冲突，就是先后制作的这两份录音遗嘱，如果单从时间顺序来说，似乎后一个有效，但是，这两份遗嘱都是由继承人主持下把自己的意愿强加给了母亲，那么从这个意义上说这种遗嘱内容是违背立遗嘱人真实意愿的，有这样的一种胁迫的意思，有欺诈的意思在里边，这种遗嘱应当说也是无效的。那么法律上对于录音遗嘱特别强调，录音遗嘱的制作应当由立遗嘱人自己来主持，或者由无利害关系人作为见证人，由他们来协助立遗嘱人制作录音的遗嘱。

最后一个遗嘱方式是口头遗嘱。这种遗嘱方式，按照我们国家现行继承法的规定，只有在立遗嘱人面临生命危险的情况下，在紧急情况下才可以设立录音遗嘱，有两个以上的无利害关系人作为见证人见证。如果立遗嘱人没有了这种紧急的情况，没有了生命的危险，可以通过其他的四种方式设立遗嘱，那么原来所立的口头的遗嘱是无效的。在司法实践中我们见到过这样的案例：深圳的一位老人，在生前就一份房产设立了五份遗嘱，第一份遗嘱是决定把这房子给自己的儿子，第二份遗嘱是在这个老人再婚以后他表示，要把这房子给再婚的配偶，以后相继立的遗嘱又出现了这样的对于同一份财产前后矛盾的处分。最后的一份遗嘱从时间顺序来说，最后的一份遗嘱是给儿子的，要把这个遗产给儿子来继承，但是配偶再向法院起诉的时候，出示了一份在时间上似乎比儿子的立遗嘱把遗产给儿子还要晚两天的，那么在法庭上法官注意看到在关于他的立遗嘱时间，一个是2002年的比如说8月16日。另外一份立的是2002年8月18日，但法官看到在给配偶留的这份2002年8月18日遗嘱里边，那个02是2字是改过的，是1字改成2字的，那么法官就问这个2字是谁改的？妻子回答是丈夫改的，是在原来的2001年的遗嘱里边再加了两撇，那么法官问，谁来证实这个改动是丈夫的本人的亲自地行为，没有证据，那么最后呢，法院的判决是配偶出示最后一份遗嘱在时间上2002年的8月18日的遗嘱是无效的，原因是改动的内容改动的时间不能证明是立遗嘱人亲自所为，那么把遗产留给儿子的这份遗嘱事实上变成了有效的最后一份遗嘱，那法院判决由儿子来继承房产。

那么在现实生活里边，关于对同一份财产立遗嘱人立了内容有冲突的多份遗嘱的情况下，我们法律上判断它生效的标准无非是三个，第一，看立遗嘱人有没有这种行为能力，第二个自然是看遗嘱内容是否合法，第三，还要看立遗嘱时间的先后顺序，如果没有什么其他情形，自然是以最后所立的遗嘱作为有效的遗嘱，以前的遗嘱都被视为撤销，那么另外我们还注意到，在遗嘱的变更问题上和撤销问题上，数种遗嘱形式之间会有一种矛盾，如果这位老人生前所设立的遗嘱经过了公正，比如说第一份遗嘱经过了公正，而其他的后四份遗嘱没有公正，是自书遗嘱或者代书遗嘱的话，那么遇到这种遗嘱之间效力的冲突的时候，继承法规定公正遗嘱的效力高于自书遗嘱、代书遗嘱、口头遗嘱、录音遗嘱。为什么做这样一种法律规定呢？主要在于公正遗嘱它是国家通过立法将公民或者社会组织的一些行为，由公正机关的公正人员加以公正证明，这种程序是比较严格的，相对来说能够保证立遗嘱人，他真实意思的表达，避免别人的欺诈胁迫干涉，法律上对于不同遗嘱形式在变更方面的效力做了一个规则，就是公正遗嘱的效力是第一位的，其他的四种遗嘱方式不得变更或者撤销公正遗嘱，如果立遗嘱人想要来变更撤销公正遗嘱的话，他只能再采用公正的方式进行，那么在这个案件里边我们看到尽管这个人没有设立公正遗嘱，但是在关于他生前所设立的五份遗嘱相互之间发生冲突的时候，还是按照设立遗嘱的，设立有效遗嘱的先后时间顺序来决定哪一份遗嘱能够作为最终分割他房产的合法的依据。

在遗嘱继承制度里边，还有一个相关的内容，这就是遗赠的问题。在现实生活里边我们也看到过这样的个案，就是某一公民生前用遗嘱将夫妻共同财产的一部分遗赠给了他的情人，对于这样一份用遗嘱方式来确立遗赠效力的书面文件，在立遗嘱人死亡以后，在配偶和情人之间发生了一个法律冲突，这个法律冲突我们看到的一个法院判决的结果是判定情人没有合法的权利来获得遗嘱里边遗赠的财产，理由是这份遗嘱违背了社会的公德，其实对这份遗嘱里边所设立遗赠效力的规定呢，应当还可以援用，到底这份遗嘱里边遗赠内容，是否侵犯了立遗嘱人他的合法配偶的夫妻共同财产的权利，如果他侵犯了配偶的对于夫妻共有财产的权利，这本身也是否定这份遗赠内容的另外一个法律依据。

好在现实生活里边像这类个案已经发生多起了，我们知道这种家政服务本身它为一些老人或者是生活困难的人们提供生活的帮助。应该说是一种社会化的一种交易方式，那我们在立法层面来说对于子女，他为赡养父母尽了一段时间的义务，他的权利该不该被确认下来，按照法定继承的规则，与被继承人共同生活的继承人或者对被继承人抚养较多地继承人，在分配遗产的时候可以多分，这本身已经考虑到了继承人对被继承人尽赡养义务的情况，这是问题的一个方面。另一个方面呢，如果被继承人利用遗嘱的方式，将遗产遗赠给其他的社会成员包括我们所谈的比如为他生活尽了很多照顾的小保姆也好、还有其他的邻里也好、朋友也好，在法律上我们要有这样的一个基本的理念，这就是第一尊重立遗嘱人他本人的意愿，他对于个人财产的处分是他行使所有权的一个基本内容，这是第一。第二，遗嘱的内容是否侵害了缺乏劳动能力、没有生活来源的法定继承人，他必要的继承份额，如果他的女儿是处在一个缺乏劳动能力没有生活来源的状况之下，那父亲对遗产全部的遗赠给小保姆，肯定这个遗嘱的内容会发生无效的情形，但是如果他的女儿不缺乏劳动能力，没有生活来源，他的父亲基于对于小保姆的这种感激之情，把个人财产做了全部的遗赠，法律上还要去维护立遗嘱人他的真实意见表示。

以上这些基本内容，是我们在完善继承法律制度过程中间的一些思考。

跳槽引发的纠纷 -刘春田

主讲人简介：

刘春田：中国人民大学法学院教授。

内容简介：

近年来，随着社会经济活动的发展和人们对知识成果的重视，商业秘密的知识产权保护日益成为人们关注的重点。尤其是因为职工跳槽而引发的涉及商业秘密的纠纷日益增多。具有关统计显示，在涉及商业秘密的案件中，有80%是因为职工跳槽，顺手带走商业秘密引发的。

那么，在人才流动日渐增多的今天，我们如何看待职工跳槽的现象？我们如何保护自己的商业秘密？当事情发生时，我们如何处理？这个是今天讲座的主题。

（全文）

什么叫客户？客户就是市场。市场是什么？市场就是金钱。你等于把我的钱，拿到那边去了，是吧？客户名字就是一个销售网络，就是一个体系。你这个利益应该属于这个企业，那你拿走。那么什么是商业秘密呢？不为公众所周知，并且能为它的控制人带来经济利益，具有实用性，并且由控制人予以保密的这种技术的和经营咨询。也就简单它不是公有领域的一些知识，不是公知的技术，也不是这个专业里的普通技术人员就显而易见，轻而易举可以得到的这样一种东西。并且由控制人加了保密措施，他为什么加保密措施？它能够给他造成市场当中竞争优势。按照我们国家工商局的一个解释，说商业秘密都有哪些内容呢？就是设计、程序、产品的配方、数据，还有就是管理的诀窍，还有在经营当中的客户名单，还有一些货源情报，还有产销策略。另外还有什么招投标的一些资料，底标等等这些东西。所以可见商业秘密大体上就分为两大类，一个是技术秘密，一个是经营方法的秘密。

技术秘密我们知道它可以说是直接的生产力了。经营方法之所以给予保护，主要是意在鼓励，在经营当中的创新，你只要不断地创新，你才可能在经营管理当中，经营营销当中，不断地采用新的方法，降低成本，扩大销售，从而带来就是比别的平均利润高的那些利润。所以我们界定什么是商业秘密，大概有这么几个要点。

第一个是刚才讲的非公知性，就是不是大家都知道的。就是大家知道全聚德的烤鸭好吃，同时便宜坊的烤鸭也好吃，但两个炉子不一样，两个烤制的方法不一样。首先是设备不一样，工艺也不一样，那个鸭子的来源也不一样。你问他哪儿的，他绝对不告诉你。这是商业秘密。否则都成了全聚德，是不是？之所以是全聚德，就因为它，你要是要叫全聚德，你再开个分号，你该给我钱给我钱，就跟连锁店一样，甚至于我可以控制技术。

另外，它和设计技术的原理不一样，也和公知的技术又有区别。我最近接触这么一个案件，一个企业靠这个工程技术人员长期几十年的摸索，搞出一个生产首饰的一种成套设备。所谓成套设备也就是一个很简单的，就是体积不大，但是它是一个机械化设备，在竞争当中有显然的优势，质量好，产量又高，价格那自然非常高，长期保持优势。结果后来被上海的一家企业花高好几倍的工资，把他的工人挖走。事先他还有所防范，他把自己的设备磨床、什么装配、维修，他把工艺都分开，就是没有一两个人能把它攒起来，各干各的，你也不知这干什么用，但是最后弄来一起。人家就根据这种现状，各个岗位上都挖走一个人，然后把那个维修工又格外高挖走了。人家到那儿就生产出设备，很简单，就是知道了就很简单，一下子就产品一样，马上冲进市场，造成他竞争优势的丧失。

后来发生诉讼以后，被告人一方也是一个大学的老师做代理人，很有意思，他理解错了这个案子。他请人做了一个技术鉴定，请专家，上海市很有名，上海交通大学的教授，这个行业的专家给他做了一个法律意见书。后来我看了觉得很有意思，这个法律意见书恰恰支持了原告的观点。为什么？说这些设备所使用的机械原理都是大学的教科书当中可以找到的。在法庭质证的时候，这个教授还出庭了，就是说这些原理都非常简单。后来审判长问他说，如果根据这些原理，能不能就制造出这个设备？他说还不能，还需要进行开发、研制、设计才能。他就是恰恰支持了原告的观点，也就是把科学和技术混为一谈。他觉得是啊，没错，什么飞机翅膀都是流体力学原理，对不对？那肯定是这样。但是飞机跟飞机翅膀不一样，那个是设计，原理就是科学，设计就是技术，所以在技术秘密当中首先要把科学原理排除出去，它是抽象的。技术是什么？技术一定是具象的。此外，在这个设计当中，技术当中还要区分公知的技术和非公知的技术。

比如说，刚才我们说到的那些工人，工人所身上有的东西是什么，是技术，对不对？是技术，磨床，磨得很好，维修也维修得很好。我们管它叫手艺。你所具有的这样的一般的技术或者手艺，是你能够进入一个企业工作的前提条件。你说你什么都不会，人家企业不负责培训。那么这个企业所具备的能够生产出这种设备的那一套数据，那一套技术，恰恰是非公知的，那个就是企业的技术秘密。被告的代理人就是那个大学的教授，就是弄错了原理和技术的那个概念的人，他说他说出这样一种观点。说一旦这个工人获得了这些知识和技术以后，你这个设备他已经掌握了。这个教授提出了叫人身依附性这么一个观点，它已经成了他自己的技术了，他原来不会，虽然就一般的技术，但他进来了以后他会了，他会怎么忘也忘不掉，他走到哪里仍然会，难道他用他自己的技术不可以吗？大家分析，我说商业秘密，它的关键点就在这儿。知识产权保护就在这里，你享有你的手艺是公知公用你的训练，你可能很成熟，是一个八级工，过去标准。可现在你获得的这个新的信息，从生理上讲已经为你所掌握，但是在法律上它属于别人的，属于别人的。就是说对它进行商业性支配利用控制的权力，你当然有权利知道，熟悉掌握这些没关系，这是很正常的，但是你不能拿它来做商业性的使用，你不能拿它来赚钱，也不能卖掉这个技术。因为这个东西从法律上不是你的。我会背李白的一首诗，转眼我就出版了，说我跟出版社要稿费，可以不可以这是不可以的，商业秘密在法律上就这么简单。

第二个，它就是具有价值性，也就是它有商业价值。这种商业价值来源于它的具有创新性，但这种创新就是创造程度和专利法当中所要求的创造性不一样。创造性它要有一个所谓高度，要有和现有的技术有什么突出的特点和实质的进步。你们听这说法，突出的特点和实质的进步，全都是主观标准。但也是一个可以感觉出来的。美国人管它叫非显而易见性，当然也是主观标准，可是商业秘密并不要求这么有多高的创造性，也不问你的创造过程有多少投入，你也可能千锤百炼，也得不出来，也可能妙手偶得，只要你用在实践当中，用在经济活动当中，有了竞争优势，这种竞争优势恰恰是由于你这个东西造成的，你就是有价值性。

第三个是要保密，要有保密性。保密性呢？法律上给一个原则，就是说你的控制人给了它一个合理的保密措施。什么叫合理的？最终发生纠纷的话，由法官来自由裁量。通常由于法律的进步，社会的进步，对商业秘密保护意识的提高和增强会产生一些具体的办法。比如要订立在劳动合同当中，雇佣劳动合同当中有保密条款，甚至有专门的保密合同，商业秘密的保密合同，在你的企业当中有章程，也就是说，你不必签订保密合同，有这个章程就可以，不让外传的一些口头交代，一些书面的警示都是可以的。也就是说，你尽到了使你所有参与这个商业秘密活动的当事人，都意识到这个东西对我们这个企业是很重要的，要是流失的话，对这个企业会造成损失，这个企业跟我利益是利害相关的，我如果泄密的话，对我没有好处，这就可以了。

我们知道深圳特区开通了一个条例，它是很刻意地想保护商业秘密这个权利人。实际上他们好心办了坏事。它要求，它说凡是商业秘密必须签订合同，那没签订合同的怎么办呢，那就不是商业秘密？言外之意就是，它看起来是很严格的保护，实际上是把那些可能由于知识上的原因，工作上的疏漏等等原因造成了他们没有签订合同的人，他的商业秘密居于一个被任人侵犯的这样一个地步？所以，为什么叫进行了合理的保密？实施了合理的保密措施？实际上是一个对权利人来说，不苛刻的要求，我们不是苛求权利人，不是苛求那个商业秘密的控制人，这是非常公平的，它是诚实的东西。就像美国一个判例说，敞开着大门，敞开的大门并不意味着，敞开的大门对路人来讲并不是意味着一张请帖。说人家门开着你就可以进去，人不在你拿走了。《经济日报》有个记者说得非常深刻，他说你不能因为傻这个东西就变成你的了，你不能因为人家傻这个东西就是你的。他举一个例子特别好，他说一个傻乎乎的孩子，在银行里取了一万块钱一摞，他顺便塞在这个兜里了，一半露在外边，在街上那么走，说因为你露着所以别人可以拿走，归根到底商业秘密它是保护权利人的方便权利人的，不是方便那个侵权人的。

另外商业秘密还有一些特点，就是通常控制人对他的利益所享有的利益是相对的，不能排除其他的人也开发出同样的技术，合法的，是吧？开发出同样的技术，享有这个权利，也不能排除别人通过对他这个控制人的产品的解剖，也就是反向工程，得到这项技术也是合法的。当然他也面临这种危险，什么危险，有可能别人去申请专利。同样的技术别人申请专利了，就公开了。专利就是公开了，公开换取保护，那你这个也就变成一种被公开的技术，所以对它的控制权就变成别人的了。所以商业秘密，实际上是一种受到法律保护但事实上又不是特别稳定的一种可期望的利益。

下面，举几种侵犯商业秘密行为的表现，就是哪些行为属于侵犯商业秘密，大体有这么几种。一种是工作人员利用职务之便，就是他有权力接触、使用和利用这些商业秘密，但是属于在企业内部，是他的工作职责，他以私人的名义把它卖给别人，或者是一方面又在本企业工作，还另外搞第二职业，实质性的，就是另组其他的企业用这个商业秘密入股。第二种情况就是跳槽。跳槽一种是被动的，一种是主动的。刚才我们说那个案件，被人挖走，挖人，技术人员，利用技术人员工作人员脑子里掌握的商业秘密用高薪，高的职位，用其他的物质利诱，就是个物质关系。人为什么工作？为了追求财富。为什么跳槽？为了追求更好更多的财富。非法的跳槽就是违反了游戏规则，这种情况。

还有一种主动的跳槽。就是自己拿了企业的商业秘密，作为加入新的企业的资本。像客户名单，其他的技术成果。

技术对企业来说太重要了，就是它的生命线，技术没有它死定了。所以，对于企业的职工跳槽你想他拿走你的心脏，拿走你的最重要的东西，要害的东西，你对他的恨，那真是恨不得灭九族。大家知道，背叛企业的，因为企业现在也讲企业文化，企业感情，他能够背叛这个企业，就像吕布一样。吕布那么勇敢，最后被曹操擒住以后，他就想用自己的勇武打动曹操。能不能我跟了你，我跟你打天下，咱俩天下无敌，您是这里厉害，我是这儿厉害。那么刘备他就提醒曹操，他就说，你记得丁袁、董卓？你三姓家奴，这种逮谁管谁叫父亲，这就是，所以企业的职工跳槽是对一个人的人格自己人格，按罗马法的说法，就是人格大减等。

我在1995年的时候正好跟着咱们国家的商业秘密法起草小组我是它那个小组的顾问，去美国考察。正好到洛杉矶的时候，洛杉矶发生一个影响很大的案件。就是一个大企业的软件工程师带着商业秘密，从加利福尼亚州，跑到内华达州去了，他就规避法律，跑到那个州里干什么去了？把他那些所掌握的技术，就给一个竞争对手，你们大家觉得如果一个中国公司会怎么对待这个竞争对手？美国这个公司怎么对待？我当时是很感慨。美国这家公司一方面报警，报警就通知内华达警方去把他抓起来，同时又通知他原来的公司，他觉得他丢不起这个人，他不能做这件事情。再要懂游戏规则，他要做大事，他眼光大，他要做大事，他就不能做这些小恶，不以小恶而为之。而且这是大恶，他做了这件事就很丢人，他既丢官司又丢人，这是很不幸的事情。

第三种情况就是在项目的研究开发过程当中，把一些进行当中的一些技术成果，通过合法的工作调动，带到新的单位。这个比较典型的例子就是有一个国字头的研究所，几个工程技术人员从80年代中期就立项了，搞了好几年了，它也快出来了，他辞职了，说心情不舒服，说环境不好，说这儿压抑，就辞职了。辞了以后到了一个新单位，马上就立项，三个月以后他那成果就出来了。就他在那边好几年都没出来，到一个新单位三个月就出来了，但这个在司法事件当中怎么来证明这件事，那是另外一回事。就是能够证明这一点也是需要有一个正当的程序，但是这种情况我觉得可以考虑。

第四种就是合作开发的一方，就是违约的。总之商业秘密的案件随着法律意识提高经济活动规则加强，就像过去是洪荒时期，现在是水落石出。水高的时候底下什么动物都有，等把水落下去了，石头露出，割了蒿子露出狼，水落石出。会越来越多地暴露出侵犯商业秘密。但是现在，不多的原因就是发生诉讼不多的原因，一个是证据不大好找。第二，企业实际上怕公开，怕经过司法审判它好多东西要公开。公开倒不要紧，他可能失去了已经有的市场，那些合法买他的人，他一看一公开，他可能干脆你又发生诉讼了，干脆我不买你的东西，所以这也是诉讼不多的一个原因。

最后一个问题，就落脚到从商业秘密看中国的知识产权保护。商业秘密保护其实和其他的法律是一样的，其他的知识产权法律一样的，归根结底的是保护人类的创造成果激励创造的、激励创新的。那么到现在可以说，承认知识是财富。准确地说承认对知识的利用是一种财富，已经成为一个世界的潮流。当然知识也就是知识技能艺术科学本身不是财富，艺术无价，知识无价但是对它的利用可以产生价值，可以产生价值。那么这个已经被人类普遍认可，而且形成了一套可以说是通行天下的一个游戏规则，成为一个世界潮流。

那么我们作为一个发展中国家，从我们的能力来讲，我们对知识的占有量，尤其对先进知识的占有量，导致我们对利用知识的这些市场规则当中，我们很少有发言权。那么你又算了一笔账，我们通过加入这样一个游戏规则，我们可以获利，当然会有痛苦，你想得就有失，你要失去东西你必然得到东西，你得到这东西就有失去的东西。那么我们实际上得到什么？得到我们一个广阔的市场，更大的发展机会。所以，我们就得认可和接受现有的游戏规则。其实现有的游戏规则还是虎狼的规则，山林的规则，是强者的规则。知识产权制度我们说，我经常说它不是对于发展中国家来说，并不是温柔富贵之乡，它不那么舒服。但是，算总账我们可以，由于加入这么一个融入世界这么一个经济体，我们变为世界的一部分，那么我们算总账是得利的。

所以，知识产权制度我们只能接受这样一个东西。接受的东西我们其实算账，我们仍然是利大于弊。就是包括商业秘密在内的知识产权制度，可以说这个制度就是人类的一个非常伟大的一项发明，是制度创新的一个光辉典范。它通过这样一个设计出这样一个调整社会关系的法律制度，极大地挖掘了人类的创造力。所以有了这样一个制度，可以使人间的财富我们管它叫无中生有，点石成金。当然它还是一个说不好听的话，它也有它的很大的问题，就是双刃剑，是知识产权制度扩大了人类之间的贫富鸿沟，扩大了穷富国家之间的差别。我们说过去美国那石油大王，钢铁大王，汽车大王，金融大王，他们经历了多少年了，几十年，甚至几代人的努力，才成为叫做亿万富翁，对不对？我们这个自己不愿意上学的这个叫比尔・盖茨是不是，没几年工夫，十几年他世界首富，凭着什么？没有知识产权制度，他就是一个，我有时候讲课，我就说顶多按咱们的思维。咱们站在中国，老拿中国的事比，也就是骑一自行车弄了一个人造革的包，挨个公司敲门，说你们要软件吗？就这个。有了知识产权制度，使他坐在家里可以在全球要钱，因为他的发明改变了人类的生活方式，行为方式，思维方式，对商业秘密这个问题，也要有一个相对清醒的认识。

兴利除弊话彩票 -贾林青

主讲人简介：

贾林青：中国人民大学法学院副教授。自1982年留校任教至今，先后为法律院系的专科生、本科生、硕士生、博士生讲授民法、海商法、保险法、律师实务等课程，此外，还为法律硕士、高级法官培训班讲授了担保法、信托法等课程；先后出版了《海商法》、《保险法》、《合同法通论》、《海上保险合同的原理与实务》等系列教材。

内容简介：

“买彩票，中大奖”是所有彩民的梦想。具有关资料调查表明，全国有近一半的城市居民买过彩票，彩票的发行事业应该是大有可为的。然而，由于我国彩票业走的是先发行后立法的路子，加之，《彩票法》至今也没有，各地“彩票中心”就变成了行业中所谓的“权威”，据不完全统计，截止到目前，我国已发生多起关于彩票纠纷的案子，由于缺乏适宜的法律条款，许多彩票纠纷难以调解，因此，为了彩票业的可持续发展，对彩票的玩法、中奖条件、开奖办法等需要透明、公开的要以法规的形式加以规范，彩票

玩法的公正性，我国彩票事业才会健康有序地发展。

中国人民大学法学院贾林青教授做客《百家讲坛》，讲述彩票引发的纠纷，精彩内容，尽在《百家讲坛》。

（全文）

那我们看，什么是彩票？彩票问题，目前从世界范围内来看，也基本上有一个比较统一的一个规范性的提法，把它称作是一种机会均等，并且，是一种公平竞争的娱乐性的游戏。也就是把相关的一些社会活动，予以这个娱乐之中，设计出这样一种游戏问题。

那在世界范围内来讲，彩票应当说与赛马，与赌场三大内容并称为博彩业。博彩业就表现为以购买彩票，买赌马的马票，以及参与赌场的赌博，这些活动形成一个行业，这是从在世界范围内情况来体会，这样一个角度。光我们国家目前，现行关于这个彩票的规范性文件是这样定义的：国家为了支持社会公益事业，而特许专门机构垄断发行，供社会成员自愿选择和购买。这应该说体现了民法一些自愿的一些基本的立法精神，供社会成员自愿地选择和购买，并且按照事先所公布的规则取得中奖权利，这样的一种有价证券，我们就是这样的来定位。这样我们看见它的特点，最后把它定位为一种有价证券，我们国家目前在管理上，把彩票行业视为准金融企业，准金融行业，它和银行和保险公司是有区别的。但是又总体上把它列在金融范围当中，所以我们是把它视为准金融行业来认定，来经营规范和调整，这个大家就能感觉到了它的作用是非常明显。因为从金融企业来看，目前各国的经济活动对于离开金融行业的服务和运作应当说是难以想象的，那么把彩票看成是一种准金融企业，也就意味着它在社会经济活动当中的地位是比较重要的，这些大家理解彩票以及博彩业这样一个基本的用语，它的含义，从中可以体会，在我们国家目前来看博彩我们现在没有用这个词，但是彩票业，现在立法上应当说是正式在使用这样一个概念，这是我们国家的现状。

那么下面我们看一看彩票，我认为它本身的法律性质，彩票严格说，我认为它是一种射悻合同关系，这个概念应当说，最早出现在法国民法典里面。

大家体会一下它的内容，按照汉语的字意来理解，“射”是追求，表现一种追求的这样的一个意思。“悻”在这里所用的字眼，就着眼于运气，追求运气，我们可以看这是叫射悻合同的问题，我既然定了一个射悻合同，是凭我的一种思维的方法一种智力活动，去追求一种运气，这就是所谓的射悻活动。

那从彩票的本身含义来理解的话，就属于射悻合同的具体类型，它是一种具体的射悻合同的类型。

为什么这样讲？因为大家也容易理解，彩票的购买，首先表明它是一种投资行为，是一种投资，不过这个投资，又和我们说办一个企业，作为股东入股买股票，又有很大的区别，因为这种投资的风险性，比较大，但是同时又带有很大的回报性，因为大家也知道，一旦中奖，起码目前买过彩票的同志了解，按照现在一般的规则，前期如果没有发出去的奖金，那么要并入本期，这样可能会像滚雪球一样越滚越大，但是一般情况下大家知道，中了特等奖五百万，一夜之间我要中了奖，特等奖中了，那五百万到手了，当然也得扣除税金，但也说明这个财富来得应当说是比较快的，一夜之间暴富了。据美国的统计，美国在20世纪90年代有一期最高的奖金是两千五百万，彩票买了之后，中了两千五百万，按照美国的资料统计，它不是说是美国历史上最大的，它应当说是在美国历史上是第三位的，但是它特点在于一次性，一次中奖，中了两千五百万，可以感觉到它的收益性是极高，所以大家理解这样一个特点，它是投资行为，但同时又是风险性和收益性并存，这个大家也容易理解。

但是有些难点就要考虑了，彩票有这种风险性和收益性，那它跟赌博一样不一样？

那么下面我们分析一下，大家能不能这么理解。

第一点我觉得，作为购买彩票，它体现出来的是一种投机心理，但同时又是一种投资行为。把投机跟投资两者融为一体，但是很显然，这意味着你在购买彩票的时候，一个要捕捉时机，当然这捕捉时机不是凭空的，是根据你对彩票发行的一般的游戏规则的分析，还有历来在某一种彩票游戏适用当中的基本规律，这里可以总结出来，大家如果没有买过彩票，这个东西是很有学问的。因为据我的了解，彩民们购买彩票也不是盲目的，他要分析信息，分析各种资料，经过这些信息资料和记录资料的分析之后，总结出一种规律，从中，可以捕捉到投资的时间点，所以，这首先说要抓住时机，再有，时机抓住之后情况下，要大胆，勇于投注，但同时也得意味着也要承担相应的风险，这是从彩票角度来理解，是这样一个特色。

从第二个特点来看，如果我们把彩票和赌博相比较来看，彩票的购买应当说它是比较保守的，因为彩票的基本规律，可以说从理论上做总结的话，应当是安全原则大于风险原则，换句话说，首位第一位考虑到安全，然后第二位再考虑勇于冒风险。按照彩民的一些总结规律，认为你要购买彩票，不要仅仅把你全部的钱都搁在一支彩票上，而要进行风险的分散，当然这个风险分散，刚才我说的，在于你分析的资料，分析技术做前提，然后，做相应的风险的分散，这也构成了认购彩票的一个规律，一个原则，意味着什么，意味着彩票的购买比较注重战略，对战略的决策是比较注重的，当然这个词用得大一些，但是它毕竟考虑到长远的投资意图。

我举个例子，大连曾经有这么一个案件。

这个案件大家从中看一看，一个我要说明什么？说明购买彩票它不是盲目的，要经过战略战术的分析，技术资料的分析。然后你可以决定购买哪种彩票，甚至可以做风险的分散，所以这个从中大家可以体会理解，彩票的性质应当说严格讲，跟赌博是有很大区别的。那么下面来看我们在了解彩票的基本性质下，我们分析一下它的功能。

因为从世界历史情况来看，应当说彩票的出现是比较早了，早在两千多年前的古罗马就有彩票游戏，所以我们后来总结来看，我们可以看到意大利现在是公认的彩票的故乡，从它这里出现的，古罗马古代城邦国家，属于意大利的领域，那么就说它这个来讲是最早的起源。从中国来看应当最早的是在南宋时期，有相当于我们现在所说的彩票的这样的游戏，在南宋时候就有。应当说真正按照彩票的规则来运作的这种情况，在中国最早出现是出现在1880年，杭州有一位应试的学子，他印制了一种投机性的赌，谁中了举人，谁中了状元，然后大家出钱互相购买，以结果来决定胜负。这就是相当于我们现在说的彩票，我们国家最早是在1880年，到现在来看是一百多年的历史。但是根据刚才我说的，我们可以看到国际上的彩票应该说是非常地久远了，其实我刚才说的意大利，有些特点我总结一下，意大利这个国家从目前来看，它的彩票发行的规模，还有彩票操作的这个完善程度，目前世界上公认，那其中最值得一提的就是意大利的足球彩票。

我觉得应该提示一下，意大利的彩票发行规模大，彩金的收入也比较高，那同时说明它也意味着对社会公益事业的资金的筹集也是非常可观的。

咱们举个例子，意大利的足球咱们可能清楚，另外一个特点是，意大利作为文化宫殿是非常著名的，意大利的古迹非常多，文物非常多，根据资料统计，意大利，它的博物馆就有3200座博物馆，比我们国家应当说数量非常多，有3200多座博物馆，有6000多座图书馆，再还有十万座教堂，其中主要是指具有历史意义的教堂，此外还有五万多座历史性的建筑物，那就意味着作为意大利的国家，很显然这些文物的保护就非常重要，文物的保护，文物的修复，那么这钱从哪儿来？其中最主要的来源就是来源于彩票发行的彩票收入，应当说这个我们国家可以作为借鉴。我们国家现在说文物这块，文物保护感觉到资金非常紧张，尤其各地的文物局，资金都非常缺乏，钱从那里来，应当说从发行彩票可以得到一个很重要的一个资金来源，解决文物的保护问题，因为毕竟我们中国也是一个文物大国，历史悠久，所以文物保护这个问题如果提到日程上来看，通过这种途径可以解决它的资金的需要，这个大家可以来做一个借鉴。

从彩票发源地点来看，另外一个非常著名的就是英国。英国在彩票业当中著名点在于，英国是作为最早的赛马彩票的发源地，再有一点，就是英国是最早的竞猜性体育彩票的发源地。也是作为游戏的一种游戏方法，竞赛型彩票，它是最早出现的。

而且英国，它的发行彩票在相关立法上有明确的规定，规定了它的适用范围，应当说它是六大项目，第一个项目用于艺术事业，艺术事业是第一项。第二个是用于体育事业，第三个慈善事业，第四个是国家遗产，再有教育和环保。另外，两千年之前它还专门把它用于千年庆典，两千年一过了，千年庆典委员会也就解散了，原来用于千年庆典的彩票的收入，转向了其他的项目，我们从这里可以看出英国立法上非常强调它的彩票收入的用途，用于社会公益事业。这几项我们都可以看到，可以借鉴出我们国家现在事业，作为彩票发行也应当说这种社会公益性为主要目的的，刚才我也讲了现行法规的定义，也表明了是用于社会公益事业，这个大家注意，可以借鉴一下英国它的发行途径和它的使用的范围，这一点大家把握住。

美国的彩票发行有一个突出的特点，就在于它的彩票收入主要是用于功利教育的费用，因为在美国绝大多数州的立法上都明确规定，彩票收入其中规定了法定比例，要用于功利教育所需经费。

在世界范围内来讲，目前应当说有一百多个国家和地区都在发行彩票，而且，这些国家和地区发行彩票的一个主要的集中的目的都是用于社会公益事业，从这个资料上的数字我们可以看到它的特点，我们从中可以把握，那么，把这个特点我们归纳一下可以看到，从各国发行彩票的功能可以体会到下面几点：

第一点说明彩票是各国用来筹集社会公益事业经费的主要途径；

第二个功能，有些国家，还把彩票收入作为它的财政收入的来源之一；

第三点在很多国家把彩票发行作为一种提供就业机会，开辟新的行业的一种方法，提供就业机会，开辟一种新的行业，也就是说，换句话说，彩票业除了它本身的集资功能以外，它还可以带动相关产业的发展。要发行彩票，那么首先要有印刷业，要印这个彩票，然后，要有运输业，要进行运输，再有，彩票的发行，离不开广告宣传，像我们国家可以看到，电视，电台以及各种报纸作为新闻媒介，都会可以成为广告宣传彩票使用的相关的行业，此外，还在很多国家我们可以看到彩票的发行可以带来旅游邮电住宿餐饮这些行业的发展。

彩票业它也有消极的一面，负面影响，就是它的弊端，这个大家也可以体会，不可否认什么，彩票的发行很容易会刺激社会公众投机的心理，甚至是铤而走险，那恐怕大家还记忆犹新吧，湖北这个应当说湖北在2001年4月20号，所谓的后来大家称做是420体育彩票案件，这个大家恐怕还有印象。

说明彩票的发行在这里很大刺激了一种犯罪心理，这是犯罪问题比较严重的违法犯罪问题，也有一些还没有到犯罪的问题，但同样表现了对社会稳定，社会安定有很大影响。

如果说不能够正确处理，那显然会导致社会不安定因素，它的弊端我们也不能否认，因此，我考虑，从各国的经济发展来看，尤其在我们国家现实经济学当中来把握的话，应当对彩票业提倡应该兴利除弊，引导发挥它的优点，同时，又要用立法的手段，用一些相关的监管的手段来减弱甚至是消除它的弊端。

下面我们看第二个问题，我们国家目前彩票发行和彩票立法上的现状分析。

我们国家现在的彩票业发展，是出现在二十世纪八十年代。二十世纪八十年代出现了这样一个行业，也就意味着它是我们国家改革开放的一个产物，或者是经济改革的一个产物，也就意味着我们现在彩票业发展起步是比较晚的，但发展规模是比较大的。中国政府是鼓励这种社会福利功能的彩票业的发展，所以说，我们现在可以把彩票的发行纳入到致力于社会公益事业，还有社会福利事业，这样一个博彩的范围内，我们现在政府是这样一个态度，所以目前来看，最终就意味着我们现在的彩票发生应当说构成了两大发行系统，一个就是现在你们都知道的中国社会福利彩票，这是一个大的发行系统，再一个就是中国体育彩票，现在是这样两大系统。

其中，如果从时间上来看，1987年6月是中国政府批准成立中国社会福利有奖募捐券现在所说的社会福利彩票，成立这样一个发行机构，然后发行社会福利彩票，这是87年，刚才我说八十年代才发生，然后是94年为了发展体育事业，弥补体育经费的不足，所以开始发行体育彩票，目前我们国家是这样两大彩票体系，作为发行主要的途径，但实际上大家也要注意，除了这两大彩票之外，应当说在我们现在社会生活当中，有些地方政府，也在经国家批准之后，发行其他领域的一些彩票。

根据一些资料统计，截止到2001年，我们这两大彩票的发行销售总额，是卖出了289亿人民币，那么这个数字应当说是一个什么概念，这个数字如果按我们国家的人口来摊的话，全国人均每人每年一年内购买6块钱，所以按国际的统计，我们这个彩票发行情况列在国际上的第79位，刚才我讲了国际上有一百多个国家和地区发行，那我们国家按照发行量来看，人均情况一排列，是排在79位，说明我们现在发行彩票是发展比较快，但是还是在世界范围来看，还是比较落后的，所以这个大家从数字上可以看到它的这些情况。

那么就意味着我们现在有待于彩票业的进一步发展，把握一下这个情况，那么如果分析的话，为什么说我们现在彩票业的发展虽然是快，但是还和社会的经济的客观需要还是有很大的差距，文物保护经费非常欠缺，教育业，各个学校经费还是比较紧张，那么，原因也是存在多方面的。那么我们从法律来分析，下面几个原因大家可以来把握一下，第一种情况，就是表现为我们现在只有部门性的行政法规，来规范彩票的发行跟销售，只有部门性的行政法规，缺少统一的，全国范围内适用的完整的法律规范，所以后面我再提出我的看法大家共同参考，这是第一点，缺乏统一的完整的立法体系来规范调整彩票发行和销售。

第二个情况表现在什么地方，目前由于立法上的不完善，所以导致个别的部门，或者地方政府未经批准，擅自发行，或者变相发行彩票，这应当说，从实际情况来看这在立法上应当禁止的。

第三点表现在很多的信用彩票发行跟销售单位，销售机构，对于彩票的宣传，是夸大其词，导致社会公共的误解，夸大了它的回报率，这是很大的原因。再有，对于彩票发行的方式，擅自改变，擅自改变它的发行方式，擅自改变彩票的游戏规则，这些都应当说从彩票业立法来讲应当加以禁止的。下面第三点我们讲一下，对于我们国家立法完善的畅想，一些设想。

那么就想提出来，应当建立以彩票法为核心，这样的一个法律规范体系，来调整规范彩票业。当然最终是达到什么，发展它的优势功能，同时，消除避免它的负面效应，达到这个效果，为我们的社会公益事业发展，建立相应的资金来源。其中，我认为有这么几点需要考虑，具体问题在立法上需要注意把握，第一点，就是要在新的彩票法当中，建立一种科学完善的彩票发行销售和监管的模式。

第二点我觉得，要注意什么？在彩票法上要明确规定我们国家现在的彩票发行的用途范围，用于什么样的事业范围。因为刚才目的清楚了，是社会公益事业，但我觉得还过于笼统，是用于文化教育体育，还是文物保护，这些应当有所明确。再有，要明确规定，彩票销售收入的使用的比例，一般各国都有比例规定，其中一部分用于奖金发售，再有一部分用于各种费用之中，另外相应的固定部分用于公益事业，这是在各国都有比例分配的规定，所以我们现在也有需要在这上加以明确，这是作为整体角度上来考虑。

下面还有一点应当建立彩票信息披露制度，这当然是借鉴了证券发行，作为彩票信息要有一个披露制度，要求发行机关如何承担这个披露义务。再有，需要披露那些内容，应当在规则上加以具体规定，也就是增加了彩票发行的透明度，这是这一点。再有一点，要明确彩民的法律地位和他的权利，购买彩票，彩民他的地位是什么样的地位，权利有哪些权利，地位来看，我觉得应当明确，购买彩票的彩民，他的地位作为一方独立的合同当事人，他是一个合同当事人。所以法律地位平等，只有独立的主体资格，但是也同样注意我们彩票法应当明确，对于彩民他的身份的限制，在立法上需要加以明确。起码像刚才我讲到要明确规定：哪些社会公众，是被禁止购买的，比如说未成年人，应当是明确规定不得购买彩票，这是从这个身份地位上来看需要在立法上加以明确。再有，彩票的权利我考虑恐怕有下面一些权利需要在立法上要加以明确规定，一个当然首要权就在于它的中奖权。这是大家必不可少利益的体现，所以中奖权这是要明确规定的，还明确规定对于这个彩票发行销售的监督权，这个监督权，这个监督可以体现为社会监督，它的监督权要明确规定。另外知情权，也可以把它叫做查询权，知情权和查询权的问题。此外基于目前我们国家彩票的案件来看，需要明确一个，对于提醒彩票发行销售的无效认定的权利，这是提醒不认定，它是提醒有关的主管机关，某一个彩票发行或者彩票销售，以及发行销售结果的无效，因为这里有一个案例，我可以举一个例子大家体会。

所以我觉得作为彩民提醒认定无效这个权利也需要在立法上加以明确，当然了同时恐怕在彩票法上也要明确规定彩民的义务。比如说遵守游戏规则的义务，再有纳税义务，所以这些我觉得，显然对于彩民合法权益的保护是直接相关的，应当在彩票法上加以明确的规定。再有最后一点我觉得，需要加强或者明确彩票的发行销售机构的责任制度，应当明确这种发行销售各个单位之间它一个明确责任制度，恐怕有利于对彩民利益的保护。

纵论国际法 -朱文奇

主讲人简介

朱文奇：中国人民大学法学院教授，多年从事《国际法》研究工作，在国际法庭工作多年，是国际法庭惟一一位来自中国的法官，具有丰富的《国际法》运用、实践经验。

内容简介

自从产生了主权国家，那么各国之间就形成了相对统一和独立，但在经济日益发展的现代社会，各国之间的经济、贸易、文化、教育等各方面的合作与交流也逐渐增加，就如同我们人与人之间一样，在交往的过程中，总免不了产生这样或那样的矛盾，那这个时候，就需要有一个来协调各国间关系的准则，《国际法》在担任了这样的一种职能后，也就发挥了它的特殊作用，在处理战争问题上、在协调领土主权上、在消除种族歧视问题上都发挥了重要的作用；同时，各国在交于国际法庭审理的案件，也都能满意它的判决结果。

国际法庭依据《国际法》的判定原则，在不断完善和行使着它的特殊作用。

5月15日播出的《百家讲坛》，中国人民大学法学院朱文奇教授将结合自己多年在国际法庭工作的经验，结合经典案例，为您总论《国际法》。

纵论《国际法》

那么今天这个讲座主要是关于国际法方面的，那么在国际法下面，具体讲这么四个方面的内容：第一、什么是《国际法》？第二、《国际法》的作用是什么？然后第三讲一下《国际法》在最近这一段时间的发展，然后第四、再讲一下我们中国和《国际法》。那么谈到什么是《国际法》呢？就谈到法律的时候，一般的人，想到的一般的都是国内法，比如像《民法》、《刑法》或者《宪法》、《行政法》等等。

那么说起来这也比较容易理解，因为这些法律，跟我们的关系比较紧密一些，大家也比较熟悉一些；但是谈到国际法呢，好像大家就觉得比较远，而且好像也觉得有点深奥。那么尽管在国际法方面，我们知道得比较少，但是《国际法》它作为一个法律，确确实实地存在。那么什么是《国际法》呢？简单一点来说，《国际法》就是国家相互之间用来调整它的关系的一种法律规范，从定义上面可以这么说。大家知道作为一个国家来说呢，它不可能单独地存在，尤其是在今天这么一个社会，一个国家必须要和其它的国家，在某种程度上面在某一些范围，要发生一定的联系，要有一定的来往，而且这种联系和来往，随着社会的进步，越来越密切，也越来越广泛。那么在这儿，大家可以想一下，不管是哪一个国家。

就拿我们中国来说好了。我们中国改革开放以后，我们经常说就是要走向世界、要改革开放，其实走向世界，具体一点来说就是要跟世界其他的国家，越来越广泛地合作。那么在国家关系这个层面上面，有一些教科书它就把国家的关系，分成好多种类；比如说，国家和国家之间有文化方面的关系、有军事方面的关系、有经济贸易方面的关系。那么最近，谈经贸的比较多，因为中国去年刚刚加入了世贸组织，但其实呢，所有这些关系，全都是通过法律的形式表现出来。因为一个国家和另外一个国家，不管哪一方面的关系，不管是军事上面的来往、不管是经济贸易方面的合作，它全都是要通过谈判商定，然后签订条约，最后具体落实来实现的。那么这些过程，其实就是一个制定法律和落实法律的过程，如果这些过程，是关于国家和国家之间的来往。那么毫无疑问，它就是《国际法》的过程，《国际法》的一种反映，那么这种反应在当今世界上面非常普遍，对国家的利益，也非常重要，那么说到这一方面的重要，大家可以稍微回顾一下，就可以有这些印象。就是说联合国安理会它有的时候对一些国家实行制裁，什么叫制裁呢？联合国的安理会它通过自己的权威，觉得某个国家在履行《国际法》的义务中间，有不法行为，或者说有做得不好的地方，于是它就要求其他的国家，对它实行制裁。就是在一定的范围之内，在一定的时间之内，就是不和它来往。它这个实行制裁最主要的目的其实就是有点惩罚。惩罚是从其他的国家，在跟你交往方面有所限制，那么从这儿也体现出在当今的国际社会里面，一个国家和另外其他的国家交往过程中间重要性，一旦这个交往被阻断，或者因为什么原因，不能流畅的话，这些国家的利益就要受到损害。

那么《国际法》它是存在于国际社会，这一论点呢，现在普遍地都被接受。那么在国际法学界，它有一个比较出名的学者，他名字叫奥本海，一般学《国际法》都知道这一个人，而且就是在我们国家，学《国际法》的一般都看过他的书。那么从奥本海来说他觉得，在一个社会里面，法律的存在首先有三个条件：第一，要有一个社会的存在；第二，在这个社会里面，有一个所有的人，他的行为都必须遵守的规范；第三，这些规范如果被违反了以后，在必要的时候，它有强制力来保证这些规范的被执行。那么大家如果就是对照奥本海的这三个要件，那么就可以比较清楚地看出，就是在今天的国际社会里面，《国际法》不仅存在，而且是相当普遍地、明显地存在的。

那么简单一点来说，法律它是一种行为规范，《国际法》也是一种行为规范。但是行为规范和行为规范有的时候会有所不一样，比如说道德它也是一种行为规范，那么在国际社会里面，它也有道德规范，比如在《国际法》上面，它有的时候经常说约定必须遵守，就是我们已经商量定的就必须遵守；那么其实你如果从道德方面来说，它也是一种规范，就是像我们平时说的说话一定要算数。

那么再比如说种族灭绝，那么种族灭绝它是这么一种行为，它是基于在宗教、民族或者人的种族方面的不一样，而造成的屠杀。那么这种屠杀，应该说是非常残酷，而且没有道理的。因为我自己，就是属于哪一个民族，属于哪一个种族，我自己不能决定。那么由于自己不能决定的因素，就等于很自然地生下来就是这样的，而要遭到别人的歧视，还要遭到其他人的屠杀，这个是非常非常不公平，而且很残酷的。因此从道德方面来说，种族灭绝非常地不得人心，遭到全世界的反对。那么从道德方面来说，你可以解释这些，但是如果道德和法律之间进行比较的话，那么法律，就不仅仅是一个对或者不对的问题；那法律，就是一个你必须这么做，必须不那么做，它是有强制力在里面。

你比如像刚才说的种族灭绝，虽然从道德方面来说它是不对的，但是在1948年以前，它是不是一种罪呢，还不是很明显。但是在1948年，国际社会定了一个条约，叫《预防和惩治种族灭绝罪的国际公约》，那么定了这么一个国际公约以后，“种族灭绝罪”就成了《国际法》下面的罪行，它一旦成了《国际法》下面的罪行以后呢，跟原来道德所不一样的就是说，你必须不能实施有关种族灭绝的行为，你如果犯了这样的行为以后，就成了《国际法》下面的罪行，就有可能被惩治。因此，这个是法律也是作为《国际法》中间比较主要的一点，强制力应该是法律的一个重要的特性之一，这个就是什么是《国际法》。

然后下面讲一下《国际法》的作用，《国际法》的作用应该说这一点比较重要，为什么呢？因为你只有知道《国际法》有什么作用以后，才会去了解它，去研究它。所以呢，《国际法》的作用，其实和我们为什么学《国际法》，为什么研究《国际法》和这必要性是联系带一起的。那么刚才谈到就是作为国家和国家之间一定要有交往，国家和国家之间在各个层面，在各个领域都有来往。比如像经济方面，贸易方面，军事方面，文化教育方面等等。但是，国家在国家来往的过程中间，这一点其实和我们人和人之间一样，总是免不了会有所摩擦，会有所分歧。为什么呢？因为大家在一起的时候，那么从国家来说，在国际社会有的时候在利益上面就会有冲突，就会有相互之争，那么当国家和国家有分歧的时候，有争端的时候，那怎么办呢？那么以前一般的就是打。为什么打呢？因为国家它是一个主权国家，在国家上面也没有一个来进行调节的机构，也没有一个立法机构，所以国家不服了以后，就是报复，武力报复。因此在上个世纪就已经有两次世界大战，第一次世界大战是1914年到1918年，第二次是1939年到1945年，那么这两次世界大战，对世界的破坏力，应该说非常非常地大，国家它自己本身也意识到这一点。那么从这国家来说，大家都知道，我们中国有一句古话，“三十年河东，三十年河西”，意思是什么呢？意思就是说，在历史的发展的过程中间呢，你不可能永远地强大。因此呢，国家后来就觉得，应该利用《国际法》把它们之间给组织起来，因此像第一次世界大战以后，1914年到1918年以后，就成立了一个国际联盟。那么第二次世界大战，1945年以后，又成立了一个联合国。那么联合国大家都知道，就是主权国家在第二次世界大战以后，然后在美国的旧金山，就开了一个外交会议，然后制定了一个联合国宪章，成立了联合国。那么联合国的会员国，现在它有190个，那么最后加入的，同学们如果注意一下时事，大概也知道，最后加入的国家它是瑞士，瑞士它一直是一个中立国家，所以在加入联合国问题上一直很犹豫，那么最近也加入了联合国，这样联合国的会员国就有190个。那么从联合国的作用来说呢，应该说是很大的，它在各个方面，不管是经济、军事、文化教育、政治都为国家的合作提供了一个舞台，创造了非常好的条件。那么联合国它本身的存在就说明，国家它为了和平，它就利用《国际法》，把整个国际社会给组织起来，然后又利用这一个国际组织，来维护世界的和平和安全。

那么谈到维护世界的和平和安全，具体地如果又涉及到，《国际法》的作用，联合国它的组织包括它的专门机构很多很多，但是如果要涉及到《国际法》涉及到法律的话，它里面主要有两个组织，这个是从我这一方面来看，那么这两个组织呢，一个就是国际法院，它是在荷兰的海牙。那么这一国际法院我估计大家都比较了解，那么国际法院就是在1945年，当主权国家成立联合国，并且在制定联合国宪章以后，把国际法院的规约也作为一个附件，附在联合国宪章后面，一起通过，那么国际法院的作用大家都比较清楚，它的存在和它的作用，主要是用来解决国家和国家之间的争端，就是你国家在相互之间交往中间呢，会有一些分歧，会有一些争端，但是你不能动不动就打，那怎么办呢，总应该有一个地方说理，总要有一个地方出来调节，来解决我们的争端，因此呢，国际法院就是国家，当它们相互之间有什么分歧，有什么争端的时候，在大家同意的基础上面，就把案子交给国际法院，就由它来审理，因此国际法院，它是审理国家和国家之间争端的这么一个司法机构，那么它也是联合国主要机构的其中之一，联合国的主要机构一共有六个，它是其中之一。

那么从国际法院的作用来看是非常积极，也是非常明显，尤其是现在呢，它呈现于一种上升的趋势，什么叫上升的趋势呢，就是现在国际上面，越来越多的国家，都愿意把它们的案件主动地交给国际法院，然后由它们判，最近这方面的案子比较多的，比如像卡塔尔和巴林，卡塔尔和巴林在它们边境的地方，有一块土地，那么这一块地方究竟应该属于谁呢，在历史上面，有很多很多的争论或者说吵架，但是都定不了，那么最后这两个国家，就同意把这个（争议）交给国际法院，那么国际法院后来判决也出来了，那么大家呢，如果想到打官司的话，一般都会想到谁赢谁输，但是在国际法院的官司呢，有的时候它会有这么一种情况，就是这个官司完了以后呢，谁都不觉得自己输，谁都觉得这样解决挺好的，挺合理的，把问题给解决了，而且两个国家可以继续往来，这方面最典型的例子就是卡塔尔和巴林之间争端的解决。那么这一方面也显示出国际法院在调解国家之间争端的积极的作用，那么除了国际法院以外呢，还有一个我想提的就是联合国的国际法委员会。

那么联合国的国际法委员会，这一委员会大家不怎么听到，因为它相对国际法院来说它是稍微有点专，这个委员会它是1947年成立的，它成立的根据主要是联合国宪章的第13条，联合国宪章的第13条它就鼓励联合国，也是鼓励主权国家吧，就是在发展和促进国际法方面，做出一些编纂这样的工作，那么在联合国宪章的第13条的基础上面呢，就成立了国际法委员会，那么国际法委员会它不是一个专职的，你像我刚才说的国际法院它是一个专职的，就是法官选出来以后，就到那儿，不干别的，就专门审理这些案子，专职的，那么和国际法院专职相比较来看呢，那么，国际法委员会呢，它是兼职的，为什么兼职呢?它主要是这么几个理由，国际法委员会呢，它就是为国家缔结一些条约等等，它是起起草作用的，起编纂、起草作用；那么从起草方面来看呢，大家都知道，既然是起草的话，以后到底能不能通过，不是这个委员会说了算，它要把这个提案交给联合国大会，当然它这个里面程序比较复杂，有一读二读等等，那么交给联合国大会以后呢，最后由主权国家来做决定，那么为了使这个条文，它的编纂方面能够符合国家的利益，能够反应国家的意志。因为你如果弄了半天，光是纯学术的，实践中间的价值也不高，然后对国家的利益也不照顾，那你弄出来以后，实用价值不大的话，国家它也不批，所以为了以后实际的需要，它这个里边委员都是各个国家政府里面干实际工作的，其中这个里面不少委员都是政府里面外交部的，因为政府外交部，它既对国际法了解，同时对国家的实际利益，应该怎么照顾，它也非常地清楚，因此呢，它在这一方面，起草出来的东西呢，比较容易被国家所接受，那么这一方面呢，大家如果看一下，1947年以后，在国际法委员会起草的东西，以后又被国家讨论同意然后又制定成国际条约的，那是相当多的，而且有一些是相当相当重要的，你比如像1958年通过的《海洋法公约》，再比如1961年外交关系方面的公约，1963年，领事关系方面的公约，还有1969年《条约法公约》等等，这些东西它全都是首先在国际法委员会里面起草，然后交给国家呢最后制定成法律。因此呢，这些国际法委员会特别地重要，就是在《国际法》这些作用的过程中间，它发挥着比较积极的作用。那么现在国际法委员会它1947年刚刚成立的时候，是15个委员，那么现在呢，它这个里面有43个委员，当然其中也有我们中国的委员。

《国际法》的作用除了我刚才说的，就是它起调解作用，解决国家之间争端以外，它还有一个作用。就是说，因为它是一个法律，所以它就告诉你国家，什么你应该做，什么你不应该做。那么大家学法律都知道，这个是法律重要的属性之一，也是它重要的一个特性；那么这一点，不仅是在国内法上面、在国内社会中间很重要，就是在国际社会也同样地重要。因为你首先要知道，什么是可以做，什么不可以做，当你不可以做的时候，那么运用《国际法》上面的原则就可以比较清楚地看出，这个是不应该做的，或者说这个是违法的。那么在国际刑事法庭上面，有这么一件事情，给我的印象特别地深。

国际刑事法庭所谓法庭它就是审案子的，那么在1997年，在一个案子中，他是一个将军，在审这个将军的中间，检察长就发现，有必要向克罗地亚政府和克罗地亚国防部长取证，那么就这样子向他们要求证据。它们不给，于是法官在检察官的请求下面，马上就发了一个传票。作为法庭来说，法官发个传票是家常便饭的事情。那么当时，主持这一案审的法官，它是非常有经验的，所以他这个时候也没当一回事情。为了审判公正，为了能够获得必要的证据，所以他就马上签了，也没什么犹豫。但是想不到，这一签就构成了《国际法》上面的先例，因为在这个以前，任何国家都从来没有被一个国际的司法机构所传票，那么这个传票它最早是从拉丁语过来的，最基本的含义是什么？它最基本的含义就是说，我传票给你，你就必须要来，你如果不来的话，我就一定要惩罚你。那么这样的话，就有一个问题，就是在《国际法》上，国家能不能被你所惩罚？如果国家能够随便被你惩罚的话，这个世界不就乱了吗？所以它这个传票就构成了《国际法》上面的先例。于是呢，克罗地亚马上就把这个（传票）打回去，非常干脆，就说你这个不符合《国际法》的原则，破坏了《国际法》里面的一些基本的准则，那么法官他在发传票的时候，他没有什么大的考虑。但是这个一打回来以后呢，他才知道，《国际法》上面还有国家主权原则。那么这个事情上面他一看国家打回来以后，很有经验，马上就发了两个命令：第一个把原来发传票的命令，暂时地挂起来，先挂起来；第二个命令，你克罗地亚说这个违反国家主权原则，违反了《国际法》的基本原则，你国防部长也是这样说，那可以，你先到我国际刑事法庭来，来讲一下怎么个违反；于是第二命令就是定什么时候，然后你到国际刑事法庭来陈述一下理由。那么除了这两个命令以外，国际刑事法庭还发了第三个命令，这个命令它是给全世界的，包括所有的国家、包括所有的政府、也包括所有的国际上面从事国际法研究的，就要求他们作为国际法庭的朋友，也是从拉丁语来的，要求他们从这个角度也来陈述一下，就是说国际法庭能不能向它们发传票，那么说克罗地亚它就派了两个代表，也是它们国家认为就是说能够保护它们国家利益的，能够把问题说清楚的。在国际刑事法庭开庭的时候，一下就滔滔不绝，讲了两个多小时，他而且思路清楚；第一《国际法》它是维护整个国际社会所不可缺的，那么它里面有一些基本的原则，其中一个最基本的原则，也是非常重要的原则，就是国家主权原则；然后第二，这国家主权原则，它有一些具体的表现，你比如像国家主权不能被侵犯等等，然后如果一旦被侵犯以后，可能会出现一个什么样的结果，他描绘一下，然后第三，解释制裁国家，这么一个作用，那么作为你国际刑事法庭来说，你制裁国家这是不合适的；那么第四，然后讲了前南斯拉夫国际刑事法庭，是联合国安理会成立的，那么因为这一个传票，它的作用特别地厉害，那么如果联合国安理会它给你这个权利的话，它肯定会非常清楚地表达出来，但是它现在没有清楚地表达出来，因此你自己违反了成立联合国安理会这么一个意愿，因此是违法的；然后第五，你这个国际刑事法庭，应该把传票这一命令给撤回，一下子讲了两个多小时，非常清楚。

那么除了克罗地亚这两个代表，在法庭陈述以外，当然还有一些其他的学者，全世界搞国际法的学者，都是比较出名的，还有一些国家也都向国际刑事法庭提交了自己的意见。那么最后呢，国际刑事法庭，在综合所有这一些意见以后，最后得出结论，就是说虽然国际刑事法庭，可以向国家发布具有拘束力的命令，但是在发送传票方面，在国际法发展到今天这个地步，那还没有这一个权利，因此就是在这一判决以后，这一点就比较清楚，就是说国际司法机构，向国家不能发送传票，那么这样说的意思就是综合这一案子，就是说克罗地亚这一国家还有克罗地亚的政府官员就是国防部长，那么他就是运用《国际法》上面的一些基本原则，那么在这儿具体的就是国家主权原则，成功地维护自己国家利益。当然这一个原则它很重要，其实也不仅仅是克罗地亚，它对所有的国家，都有影响。这个也是有一些国家，就是也包括中国，就是向国际刑事法庭在这个问题上面，陈述意见的必要性。

那么除了《国际法》的作用以外，下面就要讲一下《国际法》的发展，那么讲到《国际法》的发展，有没有发展这个是肯定的，就是说国际法它和所有其他学科一样，都在不断地发展。那么刚才，在前面的《国际法》的作用，还有什么是《国际法》，就是我谈到国际法院。那么现在《国际法》向前面发展了以后，它除了国际法院以外，还有很多其他的机构；比如像1993年联合国安理会成立了前南斯拉夫国际刑事法庭，1994年又成立了卢旺达国际刑事法庭，那么2002年7月1号又成立了国际刑事法院，那么这个里面，又是国际法院，又是前南国际刑事法庭，又是卢旺达国际刑事法庭，又是国际刑事法院。所以就是从报纸上面，从媒体来看，我都觉得有的时候在报道上面有点混淆，有点弄不清楚。那么这个也难怪，因为它这个里面确实，确实从名称上面来看有的时候不太好分。另外从它们的职能作用方面来看，好像似乎又显得有点穿插，因此有的时候好像会混起来。但其实，你如果从《国际法》上面稍微分析看一下，应该说，它们之间还是有差别的，而且差别还是挺大的，那么国际法院大家都知道，国际法院它是处理国家和国家之间争端，也就是说它的当事方都是国家；只有国家才可以到国际法院去打官司。当然国际法院它除了国家以外，它有的时候也提供一些国际法上面的咨询意见。你比如像1996年的联合国大会，就要求国际法院就使用核武器或者威胁使用核武器。那么在《国际法》上面是不是合法？它是不是合法？那么国际法院就应联合国大会的要求，就这一问题发表了咨询意见，因此就是发表咨询意见方面，有的时候联合国大会联合国安理会，那么还有联合国的专门机构，在经过联合国大会以后，也可以要求，国际法院发表意见。但是简单一点来说，国际法院它只不过是解决国家争端的这么一个司法机构；那么国际刑事法庭不一样，国际刑事法庭，它的当事人，或者说它的被告方就是个人，因为在国际法下面的个人刑事责任，应该说这一块它的发展比较快。那么以前，国家如果犯有不法行为以后，都是国家承担责任，那么国家你不能把它关到监狱里面去，具体地也不能对它惩罚，那怎么办呢？那就是让它赔偿。但是第二次世界大战以后，这一方面的实践和理论的发展很快，那么现在最根本的理论就是说，你不管什么团体行为、国家行为，你如果深入到里面去看的话，总会发现有具体的个人在负责任，它总是有具体的个人。你比如“侵略罪”，它总是有具体的个人，在里面计划在里面组织、在里面操纵。因此它觉得，如果要制止国际罪行，只有通过惩治个人来实行，它这个逻辑是这样的。于是联合国安理会，在1999年的2月22号，通过了第808号决议，以后又在1993年的5月25号，通过了827号决议，就成立了国际刑事法庭，那么它这个为什么要通过两个决议呢？这个主要因为在联合国的历史上面，有自己来成立一个刑法方面的司法机构这还是第一次。那么这个规约呢，虽然比较简单，因为它比较原则性，《国际法》它是在不断地向前发展。

那么这个发展过程中间，大家知道，2002年7月份现在又成立了一个国际刑事法院。那么国际刑事法院，现在从报纸上面看，它又容易和前南斯拉夫刑事法庭，和卢旺达国际刑事法庭相混淆，那么这样应该说它是非常不一样的。首先通过我刚才说的，就是联合国安理会，通过决议成立这些国际刑事法庭，大家就看得到，就是这些国际刑事法庭，它成立了以后，它是作为联合国安理会的附属机构。因此它是属于联合国的，而现在刚刚成立的国际刑事法院呢？它是一个单独的国家组织，它是有主权的国家呢谈判相互之间进行谈判，然后通过签订规约，这规约是1998年7月份在罗马签订的。所以有的时候又叫《罗马公约》，或者罗马规约，那么签订这个以后，它成立，它是一个独立的国际组织，这个和前南斯拉夫国际刑事法庭不一样。

第二就是我刚才说的，就是前南斯拉夫刑事法庭也好，卢旺达国际刑事法庭也好，它是属于临时性的，而这个国际刑事法院，它一旦成立以后就是长期的，它就是永远地存在下去，那么从这个意义上面来说它是非常不一样的，而且非常深远的，因为它以后要起很大的作用。

那么第三就是我刚才解释，不管是前南斯拉夫也好，卢旺达也好，它对它的管辖权都有限制，限得很死。前南斯拉夫国际刑事法庭它就是1991年以后，然后前南斯拉夫领土范围之内，然后严重违反国际人道法的行为，那么卢旺达也是这样的，它的时间范围呢，就是1994年，也就是1994年的1月1号到1994年12月31号，然后它的领土范围就是在卢旺达本国的领土之内，或者卢旺达本国的公民，在它的邻国所犯的严重违反国际人道法的行为。当然这个中间包括种族灭绝，因此它这个限得比较死，但作为国际形势法院来说它现在虽然也定有《国际法》下面的罪行，它现在定的罪行它有“战争罪”，“反人道罪”，还有“种族灭绝罪”。那么这些罪行在联合国讨论成立国际刑事法院的时候，把这些罪行称为《国际法》下面核心罪行。但是国际刑事法院它一旦成立了以后，以后每七年，它都有可能在大多数的缔约国的同意下面，修改它的规约。因此现在里面暂时没有了罪行，比如像“侵略罪”，以后完全都有可能进入到国际刑事法院的管辖权，那么从这一点来说它和国际刑事法庭应是相当不一样的，那么因为这些不一样，因此国际刑事法院，它以后对国家的利益，国际社会的关系等等，都会发生比较深远的影响。那么这个国际刑事法院，在英语中间呢就叫它的ICC，ICC就是它和上面说的前南斯拉夫国际刑事法庭TCTY和卢旺达国际刑事法庭ICTY都不一样。

那么从我刚才说的就是在《国际法》上面通过这些国际组织国际机构的发展，大家又可以看得出，《国际法》它不仅在形式方面，而且在它的实质方面，都有很大的发展。比如像原来《国际法》上面它有一个基本的原则，就是特权豁免原则，在这个原则下面，国家的元首，政府首脑，还有外交部长等等，他们在国际关系中间，相互来往的时候，处于他们职务上面的需要，当然也是一种外交礼遇，外交待遇，因为又是特权吗。因此呢，他们都享有特权豁免，就是说他们不受任何国际机构或者说不受另外一个国家的司法管辖，那么这个是传统《国际法》上面比较重要的一个内容，豁免。但是现在呢，随着国际法向前面发展，那么现在豁免这一块有了很大的改变。《国际法》它是在往前面发展，具体到这一些，原来它有关豁免方面的理论和原则呢，现在也因为《国际法》下面的罪行的发展也在有所变动。

总而言之呢，谈了这么多，中心的思想就是一个，就是说在国家和国家的交往中间，离开不了《国际法》。因此，我们今天在我们中国改革开放的形势下面呢，在发展加强其他学科的时候呢，对《国际法》也有加强研究的必要。

那么今天我就讲到这里，谢谢大家。

“硫酸泼熊”引发的思考 -袁济喜

主讲人简介：

袁济喜 中国人民大学教授 博士生导师。研究方向为中国古代文学与文论。现任北京市政协委员，北京市新世纪理论人才“百人工程”人选，曾多次被学校推举为教育部跨世纪人才人选与教育部第三届高校青年教师“教学奖”入围人选。现任国务院学科评议组通讯评委，国家社科基金中国文学组中国古代文学专业同行专家通信评委。

主要著作：《兴：艺术生命的激活》、《和：审美理想之维》、《传统美育与当代人格》、《古代文论的人文追寻》等 。

内容简介：

人格是一个人精神世界的显示，是一个人行为的表现。当人格缺失时，这个人就会出现一些反常的现象，人格的扭曲最终影响社会整体的健康发展。一起“大学生硫酸泼熊事件”引起人们的广泛关注，德与智、知与行不能顾此失彼！一位轻生者跳楼前围观者不去劝阻反而起哄喝彩，善与恶、美与丑怎能麻木不仁？

当今现实生活中的许多问题与矛盾启发人们对于人格教育的思考。而缺乏包括美育在内的人文素质方面的教育，就不会有健全的人格。加强传统美育，弘扬优良传统在当前具有现实的意义，也必将产生深远的影响。

严峻的现实，生命的代价呼唤着人格的回归；悠久的文明，不朽的文化滋润心灵的沙漠。

中华文化中的传统美育如何看待人格问题？

中华传统美育的文化内涵体现在哪里？

中国古人善用松、竹、梅、菊比喻人格，他们为何提倡人格提升与自然之美的融合？

在追求优越物质生活的今天，我们如何塑造完整的人格修养？

中国人民大学袁济喜教授从“硫酸泼熊事件” 引发的思考中，论述传统美育，点评当代人格。

本期节目专家针对当代人格中存在的一些问题和现象评析切入，从传统美育的主要内容、传统美育的文化蕴涵、传统美育的表现形态、传统美育与当代人格的建设四方面入手，对传统美育做深入浅出的介绍，结合作品和典型事例的分析，使观众对传统美育的深厚文化内涵有全新的认识和感悟，以提高审美能力和文化内涵，陶冶情操，树立健全人格。

2004年1月2日《百家讲坛》为您播出《“硫酸泼熊”引发的思考》，敬请关注。

《“硫酸泼熊”引发的思考》 （全文）

我们都知道人格是一个人精神世界的显示，当这个人他的人格出现某些偏缺的时候，它的行为也会随之出现一些反常的现象。那么人们一定还记得，去年北京有一所著名的大学的一位学子，他为了验证他所学专业知识，用硫酸向动物园的熊泼去，造成熊严重的灼伤，也引起了社会公愤，那么据说呢，这位学子后来表白，他是认为呢他这样做是有理由的，他是为了用泼熊的过程来验证他所学的化学知识，那么在我们今天看来，他的人格和他的精神世界是有一定的缺陷的，我们的教育如果只有科技教育，而没有人文教育，那他是不全面的。

那么从更大的时代背景来看，当今的中国人，他在人格世界当中，也出现了一些令人触目惊心的、一些反常的现象。那么现代化的中国给人们带来富裕的同时，也使一些人的精神世界出现真空现象，所以这个人格的无根现象，人格的缺陷，还有造成精神分裂的这种现象，在现实社会当中，比比皆是。

一、美育的主要内容。

那么我们在这里讲述的是传统美育与当代人格，那么顾名思义我们要对传统美育是什么？要做一个基本的解释。那么从一般的意义上来说，美育它是和德育、智育体育相提并论的一个教育的科目，蔡元培先生就谈到：“美育者，应用美学之理论于教育，以陶冶感情为目的者也。”最早的我们中国人对美育的解释是来自于蔡元培先生在1930年他主编的《教育大辞书》。但是进入到21世纪之后人们对于美育的理解，就比蔡先生要进一步，从人类学意义来说，美育涉及的教育层次更深，所涉及的人生境界更高，那么中华民族，它是一个有着悠久的美育传统的历史的民族。

我们来看最早的孔子的“六艺之教”，就奠定了美育的基础，孔子的“六艺之教”他包括着德智体美四个方面。比如说“六艺之教”当中第一个是礼，它实际上是包含着礼仪道德，它是德育的内容；第二个是乐，就是音乐和舞蹈，那么这个就是有美育的内容；第三个就是书，所谓书就是书法，练习写字；第四个就是数，就是数学，书和数它包含着智育的内容；第五个项目就是射，射就是射箭；第六个就是御，它就是骑术骑马，所以射和御，它包含着军体的内容。所以我们可以从孔子的“六艺之教”可以看出，它包含着德智体美四方面的内容，而且孔子他最看重的是以诗歌为主导的美育。所以论语当中有一句话叫“兴于诗，立于礼，成于乐”，孔子说“诗可以兴，可以群，可以观，可以怨”。所以以诗、乐来教育人，培养完整的人格，是中国古代从孔子开始的一个悠久的传统。

那么我们再从人格这个词谈起，今天我们谈的是传统美育和人格，那么人格这个词，在中国古代的辞典当中，它是没有的，现在我们经常谈的人格是从西方这个语词翻译过来的。那么人格的概念它是从拉丁文翻译过来的，在最早的西方的拉丁文当中呢，人格它就是指面具，就是脸上戴的面具。它跟我们中国人传统所说的人格、道德和品格它是不一样的。那么西方人为什么要把人格和面具相结合呢？在他们看来，人格就是一种表演的自我，是一种大庭广众面前的自我的呈现，那么中国人对这个人格的解释呢，最早的来源是从儒家的礼记有一篇叫《缁衣》，《礼记・缁衣》里边就谈到“言有物而行有格也，是以生则不可夺志，死则不可夺名。”那么《礼记》说的这一段话就出现一个字叫“格”，这里的“格”也相等于中国的人格，中国最早的人格这个词是从《礼记・缁衣》当中得出来的。那么我们从这一段引文可以看出，儒家认为所谓“格”，就是一种坚定的道德追求和人格力量。有了这种内在的人格力量，那么他就“生则不能夺志”，就是孔子说的“三军可夺帅也，匹夫不可夺志”。它是一种坚定的人生志向。然后他这个人死了之后，死而不朽，他可以扬名后世，使人们记住这个人。所以从这一段话可以看出，中国人的文化对人格的认同，他完全是从道德的层面，从修养的层面去认同它的。那么中西文化的这一点差别，就注定了中国人把人格的最高境界是锁定在审美的境界，它是超越的境界，它是一种无我的境界，所以正是在这一点上传统美育和人格它有一种天然的血缘关系。

我们考察中国传统美育的发展历史，我们可以得出一个结论，离开了人格教育，中国传统美育也就失去了灵魂，我们也可以说整个中国文化它是围绕着人格建设、人生境界的探讨而展开的。

二、传统美育的文化蕴涵。

那么第二个方面，我们就谈一下中国传统美育的文化蕴涵。那么中国传统美育，它有着深厚的文化蕴涵，它不是简单的政教口号与道德教条，它的精髓在我看来就是将人生的理想与人格与审美教育相结合。比如说从孟子开始，他就一直思考：如何为人的道德信仰和人格境界找到一个行而上的根源。孟子说了一段著名的话，叫“可欲之谓善，有诸己之谓信，充实之谓美，充实而有光辉之谓大，大而化之之谓圣，圣而不可知之谓神。”从这段话我们可以看出，孟子把人格境界分成六个层面：第一个层面和第二个层面是一般的道德，比如说善就是与人为善，信就是诚信；但是孟子看来人格境界仅仅有这两个层面是远远不够的，所以第三个层面他就说“充实之谓美”，美是一种超越的层面，所谓充实之谓美，就是指道德充实他才是美的； 那么第四个层面它才是“充实而有光辉之谓大”，大已经进入到了一种崇高的境界；然后在大之上还有圣，圣就是超凡入圣；然后最后一个层面是“圣而不可之之谓神”，神它就是一种偶像，它就是一种道德的无上的境界。

中国传统文化和中国传统美育就是注重人生和自然的统一，注重通过体验来实现人和自然的沟通。那么在《周易》当中呢，《周易》的《贲卦・彖传》当中有这么一段话：“刚柔交错，天文也；文明以止，人文也。观乎（天）文以察时变，观乎人文以化成天下。”我们现在言必称人文，但是人文的最早来源是出自何处？那么实际上它是最早从《周易》出来的。那么“刚柔交错天文也”，《周易》认为自然界是美的，所以叫刚柔交错天文，就是天上的日月星辰，它是刚柔交错；然后“人文以止人文”，在中国传统美育看来，能不能“观乎人文以化成天下”，是区别人类世界和动物世界的一个根本的标准，所以叫“文明以止”。传统的儒家对这个“止”它有很多解释，什么叫止呢？叫“止以其分”。也就是说，文明划分了人和动物的一个根本的区别。

那么后来像中国的一些经典的美学理论著作，像《文心雕龙》，像《礼记》、《乐记》，像《沧浪诗话》，包括像王国维的《人间词话》，基本的思路很多跟“观乎人文以化成天下”是相关的。所以“观乎人文以化成天下”，是中国传统美育的一个文化蕴涵当中的最有价值的一个观念。大家都知道人文和人文关怀它最早是从欧洲的人文传统和宗教相关的，那么但是中华民族呢，从本质上来说，它是一个没有多少宗教情结的一个民族，从《周易》开始就确立了所谓的“乐天知命而不忧，生生之谓易”的这种人生价值观念。所以也有学者指出，中华文明是一种乐感文明，而西方文明是一种罪感文明，就是基督教认为人生来就是有原罪的。那么中华文明的这种乐感文明那么它是如何解释人的灵魂安顿，如何安顿人在痛苦当中的这种人格的整合呢？

鲁迅先生也说过，中华民族实际上是一个多灾多难，它是一个历经战乱，历经苦难，但是能够维持住自己的心里平衡和人格的整合，那么这里的奥秘呢，在我看来，中华民族找到了一种可以用文艺的美育来净化灵魂，来整合人格的这么一个途径。那么长歌可以当哭，远望可以当归，中国古典诗歌当中就谈到人生不幸的时候，他往往离不开这个诗歌和文学的自我安慰，那么近代著名的学者和作家林语堂，在他著名的一本书叫《中国人》这本书当中，他就提到了：诗歌实际上是一种宗教的作用，他就谈到了，“诗歌教会了中国人一种生活观念，通过谚语和诗卷深切的渗入生活，给予他们一种悲天悯人的意识，使他们对大自然寄予无限的深情，并用一种艺术的眼光来看待人生。诗歌通过对大自然的感情，医治了人们心灵的创痛，诗歌通过享受简朴生活的教育，为中国文明保持了圣洁的理想” 。这一段话，林语堂是以一个文人的眼光，看到了诗歌使中国人保持了圣洁的理想。那么他这段话实际上指出了，中国人实际上把诗歌散文和艺术作为一种宗教来信仰来实施的。 那么下面呢，比如林语堂进一步谈到，诗歌通过一些具体的途径，也就是美育的途径来熏陶人们安慰人们的心灵，使人格得到整合。他就说，“它时而诉诸于浪漫主义，使人们超然于这个辛勤劳作和单调无聊的世界之上，获得一种感情的升华，时而又诉诸于人们的悲伤屈从克制等感情，通过悲愁的艺术反照来净化人们的心灵”。林语堂在这里列举了诗歌对社会生活的方方面面的这种净化和安慰，然后下面一段他就以文人的笔触写到了诗歌是如何对人们生活产生影响的。比如他谈到，“他教会人们静听雨打芭蕉的声音，欣赏村舍炊烟缕缕升起，并依恋于山腰的晚霞融为一体的精神，它教人们对乡间小径上的朵朵雪白的百合花要亲切，要温柔，它使人们在杜鹃的啼唱中体会到思念游子之情，它教会人们用一种怜爱之心对待采茶女和采桑女，被幽禁被遗弃的恋人，那些儿子远在天涯海角服役的母亲”。那么最后林语堂就说到，他说：“假如没有诗歌生活习惯的诗和可见于文字的诗，中国人就无法幸存至今”。所以他认为，诗歌实际上是维持住了我们中国人的精神的平衡，使人格不至于分裂。

那么就这一点上来说呢，中华文明当中这个美育意识和美育理论和中国源远流长的文学艺术呢，它实际上有着如此深厚的，它这个文化的蕴涵它是上升到一种信仰的层面，和灵魂的关注。我们可以说，中华文明能够在五千年当中，不至于像其他国家的一些文明像玛雅文明，包括古埃及的巴比伦文明，都出现过断裂。中华文明能够五千年一以贯之，源远流长，和这种审美的传统和这种文学艺术的源远流长它是有着密切关系的。

三、传统美育的表现形态。

那么第三个方面呢，我们要谈一下传统美育的表现形态，那么中国传统美育呢它有一套完整的表现形态，我们想从两个方面来论述。

第一个我们从自然美的表现形态来谈一下这个问题。那么中国传统美育非常重视自然之美对人格的培育。那么中国很多的文学艺术家酷爱自然，并且强调通过自然之美对人格的陶冶呢，来提升人格境界。那么从先秦时候的儒道两家开始，它就认为自然和人的感情是可以沟通的，比如像老子就提出过叫“人法地，地法天，天法道，道法自然”。那么儒家它也非常重视自然之美对人格的陶冶，它最早用的一个范畴就叫“比德”。所谓“比德”就是用自然界的事物来比喻人的道德境界，从而进一步唤起人们的人格境界的自我提升，比如《诗经》当中有一首诗就谈到“嵩高维岳，骏极于天”，那么这是用这种高耸的泰山来比喻君子的人格。所以孔子也有一句话叫“仁者乐山，智者乐水”。那么这种比德说，成为中国传统美育当中对人格境界进行教育的一种常见的方式。比如说我们现在看三国时候刘桢的《赠从弟三首》， 那么其中这一首呢，他是用自然界的松树他来比喻君子的人格，勉励他的弟弟在战乱频繁的汉末三国时期保持一种坚定的人格。这首诗像“亭亭山上松，瑟瑟谷中风，风声一何盛，松枝一何劲”。特别是第三句和第四句，它继承了孔子的“岁寒然后知松柏之后调也”的这种思想，勉励他的弟弟要学习松柏，越是风声凄惨，那么越是要挺立风中；所以最后的一联 “岂不罹霜雪，松柏有本性”，这里用 “松柏有本性”，实际上是一种“比德”之说，那么他号召人们处于乱世的时候，他要有一种坚定的人格追求，所以中国后来的古代的士大夫，他喜欢用松、竹、梅、菊来比喻人格，所以日本有一个美学家就谈到，如果说西方人他欣赏自然物当中的这种形式感，而中国人呢，他是欣赏这个自然之物当中道德象征的蕴含。

那么中国传统美育这个实施的第二个途径，就是艺术之美。虽然中国传统的文学家和美育家认为自然之美有一种对人格的培养的魅力，但是他们认为呢，更深的层次它还要通过艺术之美。为什么呢？孔子说过“诗可以兴，可以观，可以群，可以怨”。艺术之美它是心灵的创造，反过头来它对人的心灵的穿透力，它对人格境界的陶冶，它和自然美相比呢，它是更深，所以就是中国传统美育呢，它把最高的一个范畴就称作为意境，那么意境是中国传统美学和中国古代艺术理论一个常用的概念，在现代的日常生活当中，我们也经常引用。

什么是意境呢？我觉得佛教当中有一句话说得《佛学大辞典》当中它有一句话说得比较言简意赅，叫“心之所游履攀援者，谓之境”。所谓 “心之所游履攀援者，谓之境”，也就是说，心灵攀登体验到的那个层次，它就叫做境，所以，这里所说的意境的核心它是一种体验的境界，它启发我们，意境一定要产生一种使人回味无穷，能够对人的人格产生一种感召力，和一种穿透力，南北朝著名的诗人庾信，他就写过一首诗，这首诗主要是写庾信被强留在北朝的时候，思念江南故乡的一种爱国主义的情怀。那么他就写到他在北朝的时候，叫“阳光万里道，不见一人归，惟有河边雁，秋来南向飞”。在这首诗当中他就婉转的抒发了自己被强留北朝的时候，他不敢公开的抒发内心的故国情思，它只能用“秋来南向飞”的大雁来表达自己魂牵梦萦的故国情思。所以杜甫有一句诗，叫“庾信文章老更成，凌云健笔意纵横”，所谓“意纵横”就是指庾信的诗文，晚年的时候老来弥辣，像庾信的这首诗他就表现出这个境界。

那么不仅是中国传统的诗歌是这样，那么即使是中国古代的书法作品绘画作品它都追求一种淡远超脱使人感觉韵味无穷的意境，那么比如说像范宽的《雪境寒林图》，它所以成为一个经典的中国古代绘画的作品，那么它就表现出一种关中地区，就是终南山地区下了大雪之后，雪境寒林的一种萧条的气氛和那种境界，那么还有像元代倪瓒的《鱼庄秋霁图》，它也表现出一种，一个渔村秋天下了雨之后的这种淡远的意境。那么还有像中国古代的书法，像著名的王羲之的《兰亭序》，人就称王羲之的书法是“飘若游云，矫若惊龙”，那么这里的“飘若游云，矫若惊龙”实际上也是王羲之书法创造出一种内在的神韵。像东晋王洵的《伯远帖》，他也表现出潇洒自如的这种神韵。所以我们说中国传统的艺术的意境，它来源于人格的陶冶，反过头来又对人格的培育起了一个作用。

四、传统美育与当代人格的建设

最后一个问题，我们就谈一下美育与当代人格建设。中国人在物质文明的高度发展，同时也带来了精神文明的失落，它表现为一个人格的空缺，那么在审美的文化领域和美育的教育当中，它就出现了很多反常的现象。那么在这种情况下，我认为传统美育，对我们当代人格的塑造，可以从三方面起到一个启发和提升的作用。

1、那么第一个是说美育和当代人生价值的启发。那么我在这里，我们可以看这么一段例子，1998年10月7日的《南方日报》它刊登了这么一个事情，它就谈到了“在成都这个地方，有的年轻的女性为了促销女性用品，它可以把这个模型模具放在脑袋上”。那么这种情况显然我认为是不美的。但是呢，促销的小姐她有她的想法，所以这段新闻就记载，一位穿旗袍的小姐撇撇嘴说：“心里不好受，但一天可挣几十元钱，就不管那么多了”。这一则报道它是非常典型地反映了中国人的人格境界，在目前商品经济的大潮下，在利益的驱动下，它是非常薄弱的。所以社会上出现了很多以丑为美，在这方面的例子是屡见不鲜的。那么前不久媒体就停播了一则广告，洗衣粉的广告。那么它一开始就是用隐性的暗示，用“漂”了没有，你“泡”了没有，用这个“漂”和“泡”它来隐喻有些色情的一些举止。那么像这则广告它后来被停播了，因为很多社会上都有意见。那么也就是说，在市场经济下，这个金钱的诱惑促使大众审美它对人格产生了一种扭曲。

所以我认为，在这种情况下传统美育提倡独立的人格，提倡艺术对人生价值的重新认定，像陶渊明他有首诗，就提出“久在樊笼中，复得返自然”。他把世俗社会比作为樊笼，是牢笼。他认为回归自然，在自然之美和艺术之美当中，他的人格可以得到解放。那么像这种传统的价值观念，至少我认为在目前，它是有它的价值的，是可以为我们所汲取的。

作为人来说，他固然物质上的生活是需要的，但是我认为对一个完整的人来说，一个人的自尊自爱，一个人的道德素质，它同样是他生存的一个重要的层面。所以，包括在现实生活当中和历史上，有很多人甚至为了维护他的自尊，他不惜牺牲物质的利益，我们认为这种人格追求它同样是有价值的，所以这里边牵涉到一个价值观念判断。但是我们确实也认为，在现代的审美教育当中，如何协调这二者是非常难的，也是需要一个综合平衡。所以我们在市场经济条件下，美育它如何把“义”和“利”统一起来，来整合人格、提升人格，是非常重要的。

2、第二点，传统美育对人格的提升，我认为表现出对人格境界的一种重新的认定。那么市场经济下人格境界和市场经济的关系是什么样，它和美育的关系怎么样？这是我们人文社会科学和我们今天面临的一个困惑的问题。一方面我们认为市场经济和人格它并不矛盾，古代人就谈到“衣食足而知荣辱，仓廪实而知礼矣”，我们认为市场经济下，完全把人格和市场经济和金钱对立起来呢，用审美和人格来排斥市场经济的一些基本的价值观念，比如说市场经济讲究商品交换利益互换，我认为这个也不全面，在市场经济下，没有经济实力有时候我们的人格也很难完全保持独立。所以，我们也不赞成那些古典的理想主义者，把人格和市场经济的一些法则绝然对立，用道德和义愤的态度来对待市场经济下人格的建设，这个我并不赞成。

但是另一个问题，也不可避免的就说市场经济的价值观念和人格观念，它是以利益驱动为基础的，俗话说“无利不起早”，这就和审美的和美育的无功利的境界它是矛盾的。那么在这个过程当中，我认为，传统美育所提倡的超越功利的人格境界，它和市场经济下的人格境界，它至少可以起到一种互相平衡，起到一种抗体的作用。它和科技理性下的科技主义和人文主义，它是必须互相抗衡的，互相制约的，缺一不可。就像我们刚刚谈到的那位清华的学子，他的人格境界当中只有科技的人格境界，而没有人文的境界。那么这种人格他是有缺陷的，那么出现在他的人格境界当中的视野，如果发展下去那是非常可怕的。以后如果按他的逻辑可以用硫酸或者用别的东西，也可以把人作为实验品，既然熊可以试，人为什么不可以试。那么这就和以人为本的人文教育和人文精神和人格精神它是矛盾的。

所以在市场经济下，人格境界的整合在美育的表现当中，我认为，美育不可能从根本上改变我们目前市场经济这种人格境界追求，但是它至少可以起到一种抗衡，起到一种提升，起到一种超越。一个社会的文化它必须是互相组合，互相抗衡，它表现为一种和谐。所以在目前的市场经济情况下，人格境界的提升，我认为，科技的和人文的它是不可或缺的，那么它和我们中国传统美学所主张的超越世俗，它并不矛盾，那么这是第二点。

3、 传统美育对我们当代人格境界的培养另一点呢，我认为是对人格境界当中个性意识的弘扬和恢复。那么健全的人格是以个性为基础的，健全的审美文化它是以个性作为它的前提的，但是我们目前面临的大众文化和大众文艺，从本质上来说，它和个性意识，我认为是矛盾的。所谓大众文化它是借助于高科技和电子传媒而涵盖社会的一种文化体系，那么它的制作，它是一种工业化的程式，它没有个性，现在我们讲包装，讲打造，所以也有人认为，西方大众文化和中国目前一些大众文化，实际上它是一个复印机，它把一些概念和一些理念加以复印。那么，在这种审美文化氛围当中，如何通过古典艺术的教育真正恢复大众他那种审美文化当中的个性意识？我认为是非常重要的。

现在我们的文学艺术和大众文化有一句时尚的口号叫“跟着感觉走”，我认为这个“跟着感觉走”，它是以牺牲个性为前提的。所以我们真正的美育不仅不牺牲个性，而且是以个性为前提。像孔子说：“兴观群怨”，这里的“兴”，是一种个体化的体验，所以我们要通过当代的审美教育，特别是通过古典艺术，通过一些高品位文学艺术的熏陶，使人们恢复内在的审美的感觉，那么梁启超就说过这么一段著名的话，他说：“爱美的本能，是我们人人都有的，但感觉器官不常用或不会用，久而久之麻木了，一个人麻木，那个人便成了没趣的人，一个民族麻木，那各民族就成了没有趣的民族，美术的功能，在把这种麻木状态恢复过来，令没趣变成有趣”。我想梁启超的这段话是语重心长的，对我们当代中国人也是有着警醒和提示的作用的。中华文明当中，传统美育是一个重要的组成部分，中华民族是一个爱美的民族，中国五千年的文学艺术是在世界上它可以独树一帜的，是值得我们引以为豪的。我们也不可否定的看到这一点，我们当前的审美倾向和审美趣味，存在着很多低俗、存在着很多不尽如人意的地方，那么我们的文学艺术现在很多表现的境界都是很低下的。那么客观上来说，对国民精神的腐蚀造成了负面的作用，所以如果这么发展下去，也可能我们的人就变成了梁启超所说的没趣的人。

如何把这种麻木状态恢复过来，如何把美育和我们现在的人格紧紧的整合在一起，真正建设成我们现代具有社会主义特色的先进文化？我觉得这个任务它是任重而道远的。那么不仅是中国，其实在世界的范围当中，全世界都面临着一种教育的改革，教育的以人为本。所以联合国科教文组织编著的《学会生存――教育世界的今天与明天》当中，它就提出来了“未来的教育它必须成为一个协调的整体，在这个整体当中，社会的一切部门都从结构上统一起来，这种教育将是普遍的和继续的，从个人的观点来说，这种教育将是完整的和赋予创造的，因而也是个别化的和自我指导的，这种教育既是保障专业活动，促进专业的动力，又是文化中的堡垒和推动力，这个教育运动是不可抗拒的和不可逆转的，这是我们时代的文化革命。”他把它提到了一种文化革命，他这里面提到了既是专业的创造的，同时它又是文化中的堡垒和推动力，也就是我们经常所谈到的人文教育和科技教育对人的精神世界的打造两个轮子的作用。所以面对这个艰巨的教育的任务，我们传统美育和当代人格，它是一个值得研究的问题。那么它在将来的、未来的和中国的发展过程当中，它会时时引起我们的关注，时时对我们日常生活起到一个推动的作用。（来源：cctv-10《百家讲坛》栏目）

诚信是金 -黄卫平

主讲人简介

黄卫平，男，经济学博士，1951年出生于北京，1968年赴黑龙江生产建设兵团劳动，1978年入中国人民大学世界经济专业本科和研究生学习，1985年赴欧留学，回国后在中国人民大学任教，曾经作为富布赖特高级学者在美国斯坦福大学作研究，长期担任中国人民大学经济学院院长，现为中国人民大学教授、博士生导师、教育部经济学科教学指导委员会成员、教育部本专科教学评估委员会委员、中国社会科学院学术委员会委员、国务院体改委学术委员会委员、中国世界经济学会、中国国际贸易学会会、美国经济学会、欧盟经济研究会的常务理事、 中美经济学教育交流委员会执行主任，国务院特殊津贴获得者。

曾为北京市顾问团成员、美国罗兰投资公司、美国信安金融集团北京代表处、亚洲开发银行项目顾问。代表作为《GATT与走向开放的中国经济》（1994年，主编）、《亚洲经济中的龙》（1998年，合著）、《走向全球化》（2000年，合著）等，主要讲授国际经济学、商务谈判、WTO案例分析等，研究方向为国际经济、经济发展等。

内容简介

诚实守信，作为一种传统美德，深深地镌刻在中华民族五千年的文明史上。“一诺千金”、“一言九鼎”、“一言既出，驷马难追”，这些反映古人重诺言、重信用胜于一切的名言，千古流传，至今依然是我们为人处世的座右铭。然而，随着我国社会转型的加剧，社会生活中无信无义的事件屡屡发生，诚信作为社会问题被凸现出来。在本讲中，中国人民大学经济学院黄卫平教授从转轨国家的历史及建立市场诚信面临的困难入手，对现在社会诚信缺乏的现象进行了探讨。他说，诚信本身“诚”偏向于内在，偏向于生命主题，而“信”偏向于外在，偏向为行为表现，行为表现之外还有行为规范，而行为规范的人，他未必能够把诚信两个字结合起来，这就会出现文质彬彬的诈骗犯。因此，讲诚信首先要从自我做起。“人们不能指望着社会没有信用，而市场有信用，人们也不能指望着个人没有信用，而社会有信用，只有个人有了诚信，社会才能有诚信，社会有诚信，你的市场才可能有诚信，市场有了诚信，契约才可能有效。”

黄卫平教授认为，我国是转轨国家，转轨国家要走有自己特色的诚信建设，必须认识到自身的特点。转轨国家与发达国家市场体系产生的形式是不同的，国外是顺应市场发展的要求，“自下而上”自然产生的；而转轨国家的市场体系很大程度上是政府顺应经济发展的要求，作为政策安排的产物，是“自上而下”认为形成的。市场一定程度上被要求按国家意志发挥功能和作用。他说，历史上，英国市场机制的建立与“羊吃人”的过程分不开，美国信用机制的运行，与成千上万的贫民被排斥于其外紧密相连。具有转轨国家特色的市场和信用机制，应能够体现出原有的平等性质，并适应转轨国家具有二元结构的特点。他认为，建构有中国特色的社会主义诚信体系，应该是转轨与经济发展，个人诚信是基础；诚信政府是关键；外部环境的重要性。从而使信守诺言，真正是人际交往的准则，是有序社会的支撑，人人言而有信，生活才会诚挚和谐，人与人之间才能和睦相处。

5月23号，黄卫平教授做客“百家讲坛”，与我们一起探讨“诚信是金”，敬请关注。

全文

今天下午这个时间,我想跟大家一块探讨一个重要的话题，题目就是《诚信是金》。我曾经在欧洲、在美国呆过很长一段时间，给我个人最深刻的印象是在那样一个社会中间，先生存后发展是每一个中国留学生所必须经过的道路。而其中一个是信用，一个是保险。可以讲，是这些留学生未来安身立命的根本。你从美国这个社会角度看，美国的小孩子，当他到高中，到了大学低年级的时候，他就开始在银行，如果银行不允许的话，大学里一般都有一个信用合作社，建立自己的户头，就开始不断地借钱还钱，借钱还钱。这样一个过程，从小他就开始累积一个东西。累积一个什么东西呢？“我这个人是讲信用的”。在这个过程中间，等你一毕业，你有很好的信用，你到任何一个公司去，他会去查你的老底，看到你在金融、在银行借钱还钱从来没出过毛病，那你这个人是可信的。

再比如说我不准备到一个公司打工，我愿意自己创立我自己一份事业，需要资金，那好，这个时候你走到银行去跟它借钱。由于有你过去的基础，借钱它并不困难。因此信用诚信在西方发达国家它本身就是你安身立命一个基础。前不久在媒体上见到这样一个故事：有一个中国留学生学的专业非常之好，成绩非常之突出，答辩非常之成功，获得博士学位之后，准备在美国进一步发展。于是他先找了一家“世界五百佳”里的公司去应聘，一切都顺利，但是最终回来的一封信，开头是“我们十分抱歉地通知您”，意思就是没有被录取。那好，大的不行，去一个中型公司去看一看。那么去中型公司一样，无论是他的科研成果，还是他的能力，都得到了就是给他考试的人的极高的评价。他又回家去等着，得来的一封信的开头还是“我们十分抱歉地通知您”，仍然没有给录取。大的不行，中型的不行，那去小的，没有大的小的也将就。到了小公司那就更不用说了，非常如鱼得水地进行了面试，可万万令他没有想到的是得到的信，开头仍然是“我们十分抱歉地通知您”。大中小公司统统不予录取，为什么？其实，很简单的一件事情，就使得他在海外难以安身立命。就是当年呀，做留学生的时候，曾经乘坐火车逃票被人家抓出来了，抓出来之后，那么就请到该说话的地方去了。于是你在你的代号中间就永远有了这么一笔偿不完的诚信帐，道理在那儿。

你在西方国家它会认为，这么小的事情，你都不讲诚信，那么遇到大的事情你能讲诚信吗？我们谈到诚信，诚信究竟是什么？我说它是金。而在诚信这样一个东西中间，很难你说给它下一个什么样子的定义。因为从金融角度，有金融角度的信誉；从做人角度，有人与人之间沟通的相互信任。但是真正的讲诚信－－诚实守信，这个在我们《民法通则》第四条已经列进去了，而恰恰在今天却缺这个东西。我想说的是诚实本身它是一个内心的东西，是人从自己本质内心或者说你不断地通过克己复礼这样一个过程，提高修养；而能够得到的信用则是一个外在的东西。所以呢，我的考虑是信用它能够用制度的因素来约束，而诚实则很难用一个制度的因素来约束。从社会经济的发展过程中间，我们可以体会到这样一个情况。

随着经济的发展，人们发现，需要考虑的问题是空间要扩大，就是你经济活动的范围要扩大，彼此处理一件事情的时间要缩短。那因此在这样一个情况下，你生意越做越大，经济活动的影响范围越来越远，仅仅靠过去传统的办法，比如手持现金，甚至手持货物，去换回自己所需要的货物的时候，已经远远不够了。那从另一个角度看，我们现在需要的是在经济运行中间，时间越短，周转越快，资源运用的效率越高，这才能符合企业在资源有效条件下获得最大利润这样一个目的。好了，如果是这样的话，人们从实物经济逐渐逐渐走向货币经济，从货币经济逐渐逐渐走向信用经济。换句话说，最初的实物交换它就会过渡到以货币交换。注意货币交换的时候，你们可以考虑一下是一个什么情况。然后过渡到信用交换。在远古的时候，地中海周围有一些很强盛的民族，比如迦泰咭人。在那个时候，他们做生意就非常有意思，船队到了利比亚的海岸，把货物卸下来，放在沙滩上，然后放起一股烟。这个时候，那么海岸的利比亚人就出来看一看，这个货物哪些是自己需要的，然后把他自己能拿出来的货物摆在边上，撤回到森林里边。而船上的人再下来看一看，如果觉得物有所值的话，他会把利比亚人的东西拿走，把自己的东西放在原地，等着利比亚人来取，如果他觉得自己有点亏，那么好，他再退回到船上去，利比亚人从树林里走出来，那么就知道，人家觉得有点亏，再添一点什么东西，反复地磨合，最后它仍然是一个等价的关系。

我们可以看看，如果按照我们某些人的思维的话，你放在岸上还退回去了，正好给我一个机会抓住你的东西往树林里跑。所以你可以琢磨这个东西，也就是在那个时候就已经有了等价的概念，也在交换的背后存在着一个诚信的过程。那经济进一步发展的时候，就不是商品物物同一个时间、同一个空间交换了，货币的出现极大地便利了商品的交换。这个时候，两种商品的交换以货币为媒介，实际在时间、空间就可以分开了。如果这个时候，没有诚信做基础的话，其结果必然是导致整个经济交换的混乱。如果说到今天，信用经济走到今天这一步，货币从最初的贝壳，最初的金银，最初的银币、金币，甚至通过纸币而变成无形的信用货币，货币在人们的心目中，今天很大程度上，你很难再找到它是价值凝结这样一个它的本质了。而更多的体现为“数”，而体现为数字技术手段仅仅是划帐的时候。如果要没有诚信，会出现极大的混乱，高科技的手段能够使得数字随便划，能够使得一个年轻的有高科技技能的人几百万、上千万地进行贪污走向犯罪。因为在他那儿，货币是什么？货币是“数”，仅仅体现为数字，如果这个数字不加上诚信的话，后果是相当可怕的。

所以我们讲，诚信本身“诚”偏向于内在，偏向于生命主题；而“信”偏向于外在，偏向为行为表现。行为表现之外还有行为规范，而行为规范的人，他未必能够把诚信两个字结合起来，这就会出现文质彬彬的诈骗犯。从现在我们国家的实际情况看，从小到大，从微见著。你可以发现很多需要我们深思反省，甚至从我做起来这样一个实际的情况。比如说中国一个非常有名的生产毛纺产品的企业，尤其是生产毛衣的这样一个企业，搞一个什么情况呢？也就是说你填一个表格，就可以领走一件价值380元的羊毛衫，你穿两天然后再决定，你是买还是不买。如果你要买，你付款；如果你不买，你把衣服退还。结果是很多人，因为它一共批量本身它就是五百件很快就发出去了，表格也都收回来了，不是两天，而是七天以后的清点，包括退回来的，包括来付款的，是这五百件的10％。那其他人实际把这个机会作为什么来看待呢？天上掉馅饼，属于拿了跑的那种思路。所以请大家注意，从消费者这个角度诚信已经很困难了。反过来，从生产者这个角度，大家也可以看到有很多的不讲诚信的情况。比如说，一个外地的同志，到北京来工作，他需要找房居住。他可以托他的朋友，他可以四处看报纸，但就是一条：中介免谈。是这样吧？一般都是中介免谈，为什么在这儿中介免谈？因为你要想让它帮助你找房子，首先你要缴一笔费用，这个没有错。他领你去看房，如果你不中意的话，他会事先告诉你，不中意我把钱退给你，是这样的吧？等你看着不中意再跟他要钱的时候，那就比登天还难了，说得好一点，他退给你一部分；说得坏一点，根本就不退给你。及而言之，你再打电话找这个人，由于欠费这个号废掉了。等你走到这个地方找这个公司的时候，对不起，这家公司已经关门不知道哪儿去了。因此在国外风风火火的中介这种业务，在中国大家可以看到，90年代初曾经有一批咨询公司、中介公司，但是没到90年代中期都销声匿迹了。可以讲，本身这样一个行业就是在缺乏诚信中间在中国折戟沉沙了。

另外一个行业仍然也受到巨大的打击，就是我们的保健食品行业。当然这里边大家可以发现，广告会把它说得天花乱坠，没有错。同时也会把它的效果用穿白大褂的人嘴里很科学地证明出来，他也可以找出相应的、由于使用他这样子的保健品而获益、而恢复健康的人现身说法。可是奇怪的是呢？当你去到这家工厂的时候，比如说生产鳖精的工厂，找不到一只王八；生产蛇粉的工厂找不到一条蛇。这个就是我们过去媒体纷纷披露出来的情况，可在这里边你注意到没有，企业或者说公司为了赚钱，它这个行为你可以理解。而其他的广告，穿白大褂的、个别的消费者他们的利益在那里，也参与了这样一个情况，因此咱们讲这个问题就不仅仅是企业的问题，我一开始为什么讲消费者，也就是说消费者本身他的诚信也找不到，那么企业的诚信它也找不到，才形成了这么一个很复杂的一个情况。那么这样子的事情是不是只是在中国有？我想大家都知道，并不是仅仅在中国才有我们所讲的这样子的情况。

过去我们总把西方它的商业规则看得是非常之成熟，它的兼管机制看得是非常之有效。但是，大家看到的是：你比如说，最初是“安然”对不对？然后是世通，接下来纷纷都倒在诚信这两个字上。因此，诚信这个问题呀，现在已经到了说实在的，全世界都需要重新来讨论这个时候了，就在我们对外开放中间也一样，有很多的这种的例子。

1999年，武汉钢铁公司曾经接待过一个法国的客商，名字一大串字，自己说自己的注册资本二十多亿美元，来谈我们可以合作，设备由法国进，共同生产，产品我包销等等说得热热闹闹的。那么对于武钢本身，大家都可以看到，这是一个很优质的项目，又可以解决相应的下岗问题，又可以解决利润不足的问题，因此武钢确实是组织了个班子来做这个事。在谈判中间他们发现法方特别强调一定要买法方的设备，而同时又发现法方这个设备可以讲是全世界最昂贵的。在这个时候他们起了疑心，通过我们驻法的商务参赞处进行调查，才看到法方所给的这个地址仅仅是什么呢？仅仅是一家法国小餐馆的地址。当我方拿着这样一个问题，到法方来的代表那儿去问的时候，什么回答也没有，等第二天再去的时候，这个人都没有了，跑了。所以这件事情也告诉我们，说实在的，在对外交往中间，也需要很好地提高警惕。

那么从生活中间诚信成为了问题，在经营中间诚信它也成了问题，生产者诚信成为问题，消费者诚信它还是问题，那这样，它就已经不是一个很简单的个别现象，已经成为整个社会的一个毒瘤，不割是不行的。

下边我想探讨第二个问题：原因。中国是一个转轨国家，因此，在经济体制转轨过程中间，必然就有一个承前启后的过程，而这样一个过程的间隙，就会造成许多不合规范的事情、不如人意的事情产生出来。比如说，在改革开放前的三十年中，中国实行的是计划经济。计划经济所有的企业，本身它并不是以利润为目标，它仅仅是政府机构的一个附属品，它没有独立的决策权，也没有独立的承担盈亏的义务，所以在计划经济中间呀，一个最重要的一个特点，就是指令与服。上级给你一个指令，下级服从，仅此而已，讲的是至下而上，至上而下，那么几次往返才可以确定一个计划。在实际中间它不是这样的，实际中间它却是下级对于上级的指令百分之百地服从。所以在那个时候有一句话叫做全县只有一个生产队长，谁呀？县委书记，他指挥全县的生产。所以在计划经济条件下，注意它是上级和下级的指令与服从的关系，没有所谓诚信必然要存在的道理，没有这样的道理。

好了，市场经济不同于计划经济。市场经济本身在这样一个过程中间，在这样一个市场里边，生产者、消费者，地位实际是经常互换的。今天你是生产者，明天你是消费者。买者卖者地位它也是互换的，今天你是买者，明天你必然就是卖者了。所以市场经济它有一个特点，也就是这个经济的所有的参与者，地位是平等的。如果你作为买者，今天你处于有利地位，那么明天你作为卖者，你的地位一定是处于不利的，这是在过剩条件下，对不对？反过来在短缺的市场经济条件下，你作为买者的地位是比较弱的，那你作为卖者的地位它就比较强，你是今天的强者，明天可能你就是弱者。因此从一个长期的情况看，市场经济的参与者的地位一定是平等的。那如果要这样的话，这个关系也就是说，市场经济参与者之间的关系是靠什么才来维系的呢？从制度经济学这个角度现在给了大家答案，主要是靠契约，也就是我们常说的靠合同。因此在市场经济中间，你会发现企业甚至个人与企业、企业与企业、个人与个人之间，很多它彼此之间的基础是契约。可我再问一句，契约的基础是什么？契约的基础它就是信用，就是诚信。如果没有信用没有诚信，你可以去有无数的契约，但是却没有办法执行它。在这点我们刚才讲的那样子不讲诚信的活动和行为，事实上就给我们进一步进行市场化的、市场趋向的改革本身制造了困难。

因此，我想在这儿讲的就是这样子一个情况，你从计划经济转化为市场经济过程，也就从指令与服从转化为人与人、经济实体与经济实体的契约关系，而这个契约关系的基础它一定是诚信，如果没有诚信，你这个改造、你这个改革显然会被滞后。我们从历史角度来探讨的话，你就会发现诚信的建设和转轨的过程更加困难。

你比如说，在英国一个规范的市场的建立、市场的建设，经过了好几百年原始积累，逐渐逐渐过渡。我想大家在学历史的时候，都听说过圈地运动，都知道有羊吃人的过程，对吧？羊吃人的过程不人道，而英国的市场的规律符合这个市场的诚信，它恰恰是在这样一个羊吃人的过程中间建立起来的：地圈了，养羊，农民都去做工，你不愿意做工逃跑，把你抓回来，你继续做工，烙个印我看你跑，下回再跑，把你脚砍了，看你跑得动跑不动。你不能不说这是血与火，但是最后他建立的是这样子一种我们讲的市场规律和诚信规律。

美国大家也可以琢磨琢磨，它的个人信用制度建立了一百多年了，才到今天这个地步。今天这个地步的特点，是几千万穷人实际是被排除在美国这个信用体制之外的。他是美国人，他在这个国家是可以生存的，没有问题，但是他没有银行的帐号，他没有信用卡，或者说整个在那个地方就没有他的信用记录。因此，从经济学的角度讲，他根本不是这个经济体，一个经济上积极地活动的人。而恰恰呢，你看有信用记录的人、有银行帐号的人，那最终形成了另外一个体系，这就是完全不同的这样的情况。

请大家再琢磨一下中国，你能搞羊吃人吗？你能搞哪怕是实际上的让穷人出局，或者我们叫现在的时髦的话叫“弱势群体”出局的这种行为吗？恐怕都不行，所以在这样一个情况下，我想说的是我们建设具有中国特色的市场本身就难，而建设具有中国特色的这个诚信的体制它更难。你提出个问题很容易，但是你要去解决它，分析它的原因并不那么容易，那么在建设诚信的过程中间，我想从几个角度谈谈我的想法。

第一个人们不能指望着社会没有信用，而市场有信用；人们也不能指望着个人没有信用，而社会有信用。换句话说，我们过去呀，在歌词里边唱过的“大河有水小河满”，这个问题得重新反思。在诚信建设上，强调的是从自我做起，从现在做起。在建设诚信的时候，它一定是从个人做起，只有个人有了诚信，社会才能有诚信；社会有诚信，你的市场才可能有诚信；市场有了诚信，契约才可能有效，这样一个过程，我想是人人都可以理解的。

一百多年以前的美国零售业，面临着一个抉择：售货员成天跟钱打交道，商店的店主，他就没有一种把握，也就是这个售货员他收了钱之后他给我了，还是搁在他的钱包里了？他没有这样一个把握。那么最后处理这个问题，这还是个普遍性的问题，售货员和大量的现金去接触，最后我怎么保证他都给我了？在这个情况下，就促进了一个技术的发明，什么呢？收款机，发明了收款机。你们现在看一看收款机是个什么概念，它一定是拿着那个东西有条码对不对？条码一刷，或者说条码刷不出来了，商品背后它都有一个标号，把标号输进去，于是单价也出来了，你总量它也能出来。你再琢磨琢磨，它一定得把这个东西打进去，一声响了之后，是不是底下那个搁现金的抽屉才能打开吧？如果要没有那声“铃”的一声，底下现金的柜子他都打不开。所以你看商品的品名、单价甚至包括数量是通过条码解决的，你一刷它解决了，然后那就打出来是个什么数，最后铃的一声响，钱柜开开了，这个时候把你的钱收了，把零钱找给你。你看看这样一个过程，至少有这么几条我想在建立个人信用中间是你可以考虑的：第一这些条码和手输的这些东西，实际它都是一个什么呢？都是个信息，而这些信息全部记录在案，这就是这个过程本身就等于一个数据库出来了，对吧？

第二点，你整个这样一个情况，最后买东西的顾客手里要有一个小条吧？至少这个小条是什么？这个小条是收据了，我买了什么，什么单价，找零找了多少，肯定完了你要看一遍，你要核对一个。这个出了另外一个，这个叫什么？这个就是，我们现在讲叫“客户监督机制”，又出来了。所以你看有了数据，又有了客户监督机制。

第三个你再琢磨一下，整个它的加总是自动的，同时你的现金抽屉它还有一个自动锁，加总是自动的，不用你去打算盘了，整个现金柜又有个自动锁，这个时候实际又什么呢？店主他就可以放心了，这个是什么？这是店主的一个复核的过程，当然最后，你别管人的素质品质高与低，这样一个机械你把他限制住了，当然我不敢说这种机器它百分之百地就有用，什么道理呢？再好的制度，再好的机器，它还是可以骗的，所以我管它叫做必要条件，而不是充分条件，那么充分条件是什么？

充分条件在目前建设个人信用体系过程中间，它必须有一个强大的监督和强大的威慑力量，否则的话，没用。在乡村中间，你比如说，张三把钱借给李四，张三呢，他根本不用害怕。为什么不用害怕？还是不还是怎么着？多久还？什么时候能还？很多情况下他不害怕，因为咱们中国有一句话，叫什么“跑了和尚你跑不了庙”，你小子反正在这个村里，如果你要是不还，我也不用说别的，就张家长李家短，对不对？我给你宣扬宣扬这个事情，一村的人都认定你不是东西，下回第一你甭借钱了，下回第二你甭办事了，下回第三谁看你谁都生气，你在这个村子还甭呆了。所以这有一个很自然的监督机制它就出来了。甚至我跟你说，就形成了另外一个很有意思的中国农村特有的现象－－父债子还。老子欠钱了，他临咽气的时候，还得把儿子找过来，我还欠着谁的帐呢，你小子得给我还，否则这个家族他在这儿他就算是臭了。为什么出现这样一个很好的情况呢？

我想说，大概，你们琢磨琢磨是不是里边有这么几点：在建立中国信用体系的时候，你可以琢磨，第一条，因为你是长期生活在这个村子里的对不对？在这个情况下，人们就很不愿意为了一个短期的利益而放弃追求长期利益的这么个情况。我骗你这是个短期利益，可是我骗完你之后，显然我就没有了追求长期利益的这种可能性。这个玩艺叫什么？这个玩意就是：你能骗所有的人一次，你能骗一个人一生，你不能骗所有的人一辈子，它就是这个道理。如果说你能永久地骗下去，别人愿意永久地受你骗，那你就骗吧，而这种可能性是不大的，这是一个问题。第二个问题也是蛮有意思的，也就是说，当你在干了坏事，就是不讲诚信干了坏事的时候，这个村子里一个最大的特点，它是靠什么东西呢？就是靠张家长李家短，老婆子们串门，把你这点坏事给你张扬得全村都知道了，让你呆不下去，这个比什么都厉害。上一个世纪呀，美国有一些州就立过法，干什么呢？实际这应该叫做当时在美国管这个叫做“对犯罪嫌疑人的羞辱法”，你干了一些事，确实认定是你干的坏事，它怎么办呢？你比如说，什么小偷啊，什么违约者呀，什么这些玩艺，他招也比较损，在媒体上帮你公布了，给你上了网了，给你上了电视了，让你臭不可闻这个事情。所以这个一公布之后，我跟你说，就发现，你只要这么干，就把你个人记录记下了一个重重的黑点，谁都怕这玩艺，因此他们都宁肯受罚，宁肯干社会公益，他也不让你把他这个事给他公布出来，你可以罚我，你怎么罚我都认，可你千万你别给我公布出来。你想想一旦公布出来，所有的人都知道你不是东西，你求职，你贷款，你搞合作，谁愿意和你这么一个浑身劣迹的人一块干呢？你算是完蛋了，这个监督也是蛮厉害的。

所以我想说的是从我做起，这是第一条。第二、制度的保障是必要的，同时还得有一个强大的社会舆论的压力，最后才能出现这个问题。其实啊，我所讲的这个事情已经出现了，大家现在看到了质量不合格的产品甚至都跑到电视台、中央电视台，都给你公布，我们叫曝光了。都给你曝光之后，那你说你怎么办？你怎么经营？所以这种的压力是非常之重大的，而这个所给你的刺激跟你所犯的这是相匹配的，企业越大，所以今天越不敢拿自己的信用去折腾它，道理也就在这儿。

问：“请问现在在各个领域的不诚信的现象，都体现在这么一个普遍的现象：就是讲诚信的人，他有可能在这个领域内，他获不到利益，甚至他活不下去了，他甭说发展，他连生存都保证不了。请问就是在这种情况下，我们如何从个人做起？我们这个制度保障是如何建立呢？”

答：好，谢谢你的问题，确实诚信它是一个很普遍的问题，也确实是在目前情况下，你贯彻诚信原则，成本和机会成本蛮大的，这是大家都看到的。我想说的是这是个渐进的过程，它不会一蹴而就，同时我刚才也强调了在这个过程中间，我们不能讲一步都没走出来；我们也不能讲，说是所有做的一切它都是个负面的东西。所以在这个情况下呢，我想请你就考虑一件事情，如果我们仍然是短缺经济的话，那是另一回事，因为现在是个过剩经济，而过剩经济就是经济过剩了，就是产出过剩了，这个时候，那么产品的实现本身就是一个惊险的跳跃，对吧？这个恐怕你知道，而跳的办法有几种，一个靠骗，一个靠诚信为商。从总体从长远看，骗它肯定不能够永久进行下去；从全局来看，你讲的那个情况，它不会存在；从微观情况，你讲的那个情况它一定能存在，也就是在某一个领域里边，我骗了我就赢了。可是它能不能够长远地骗下去，完全永远地靠骗来活着？我想这个第一经济环境它不允许，第二经济法制它也不允许。在我们的过程中间呀，辽宁曾经有一个事情，出了一个产品叫“苹果醋”，我想可能有的同学知道这个产品，刚出来就被人仿造了，确实它的利润大幅度地下滑，那最后，就去打假，就去打官司，赢了。它赢了，赢了之后报纸上媒体上炒的很多，认定这是一个很好的事情。同时你说的那个问题就出来了，为什么呢？你打假完了之后，仍然还有二十多家生产这种产品的企业它存在着，那你的利润仍然不能跟过去那么高，那这里边就有一个问题，为什么还认为这是赢了，而不是输呢？也就是从总体角度讲，一个制度，一个假冒了就要负责任的制度，它终于别管迈出多大一步，它迈出去了；从微观角度讲，它的利润下来了；可是从宏观角度讲，这个市场环境比过去好了一点。所以从我的想法就是这个意思，你讲的这个情况，微观肯定存在，但是宏观就是靠这样无数的失败无数的争斗，最终累积出来，才能走上正轨的，谢谢。

公民宪法权利的救济 -胡锦光

主讲人简介：

胡锦光，中国人民大学法学院教授、硕士研究生导师和博士研究生导师，日本立命馆大学访问学者。担任中国人民大学宪政与行政法治研究中心主任、中国人民大学宪法行政法教研室主任、中国人民大学《法学家》杂志副主编。

学术兼职主要为中国法学会宪法学研究会常务理事、北京市法学会常务理事、北京市法学会宪法学研究会副会长等。

社会兼职主要为国家教育部高校学生司及政策法规司法律顾问、国务院学位委员会办公室法律顾问、海口仲裁委员会委员、北京市石景山区人民法院咨询顾问等。

内容简介：

近年来，我国发生了一些涉及宪法问题的事件或者案件，社会各界也就宪法的适用问题进行了热烈的讨论。2000年《立法法》的出台，使得公民权利受保障落在了实处。同时也提出了一个问题：公民在自己的宪法权利受到侵害时通过何种途径获得救济？

宪法是国家的根本大法，具有最高权威性，法是由各种法律规范组成的，大体分为宪法规范和法律规范。宪法规范调整的范围中包括公民的基本权利和义务等，宪法中规定的公民的权利是公民的基本权利，其他法律中规定的是一般权利，所以其他法律规范中的公民权利应该是与宪法中公民的基本权利是一致的。

当公民的基本权利受到某法律规范的约束，或者说法律规范中规定的对当事人的惩罚，侵害到了宪法中规定的公民的基本权利时，公民或者执法机关必须找到解决此类问题的途径。这个途径就是宪法救济，即公民认为自己的基本权利受到法律规范的制约时，可以通过法院或自己报请全国人大或全国人大常委会对该规定是否违宪进行审核，以确保公民的基本权利不受侵害。

宪法救济在各国法律中都有表现，按法系分，国家可以分为大陆法系和英美法系，这两类国家的宪法救济模式有一定的区别。西方社会存在的两大法系，是英美法系和大陆法系。英美法系，又称普通法法系。是指以英国普通法为基础发展起来的法律的总称。大陆法系，又称为民法法系或法典法系，它是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。

英美法系国家的宪法救济模式以判例的形式出现，以前做出的类似的判决可以作为判例影响着以后的案件审理。

大陆法系国家的宪法救济由宪法法院执行，宪法法院作为国家的专门法院出现。

而我国，由国家性质和现实国情决定，既不能使用判例，又不能成立宪法法院，因为要保证国家最高权力机关――全国人民代表大会的不可侵犯性。于是我们国家在2000年颁布的《立法法》中，规定了我国的宪法救济程序，以保障广大人民群众的基本权利不受侵害。

《公民宪法权利的救济》 （全文）

今天所讲演的题目是《公民宪法权利的救济》。我们知道我们这个社会，正在走向法治，法治的一个基本含义就是有权利必须有救济，没有救济的权利不是权利，那是恩赐。在宪法当中确认了，许多公民的基本权利和自由。那么当公民的宪法权利和自由受到侵犯的时候，它的救济手段是什么？这个问题在我们这个社会发展到今天，尤其突出。我们知道，近几年以来在我们这个社会当中，发生了一些涉及宪法适用的一些问题，或者说形成了一些案件或者事件，那么首先，我想列举几个近几年以来受到媒体和公众关注的一些宪法案件或者事件。

那么最早的一个案件是在1999年，我们知道北京有个民族饭店，民族饭店有42名下岗女工，在下岗以后，正值民族饭店举行选举活动。在选举当中我们知道需要进行选民登记，在选民登记的时候，选民名单当中，列举了这42名下岗女工的名字，但是没有发给这42名女工选民证，也没有通知这42名下岗女工参加选举，所以致使这42名下岗女工没有实际行使选举权。那么在选举结束以后，这42名下岗女工向西城区法院提起诉讼，关于选举纠纷的诉讼，要求确认没有让她们行使选举权利的行为是违法的，同时又考虑到这种选举权利的神圣性和重要性，提出了赔偿要求，据说这个赔偿额达到120万。但是西城区法院没有受理，那么对西城区法院不受理的裁定，这42名下岗女工不服，向中级法院提出上诉。中级法院予以驳回。这个案子就说明一个问题，公民的选举权和被选举权是宪法授予的，宪法当中明确地加以确认，那么当公民的选举权或者被选举权受到侵害的时候，到普通法院提起诉讼，普通法院不予受理的情况下，那么这种宪法权利通过什么途径来获得保障？那么这是第一个案例。

那么第二个案件呢，就是在2001年发生的成都的一个案件。中国人民银行成都分行，在2001年的招工启示当中规定，有诸多条件，其中有一个条件规定，男子必须达到一米六八，女性必须达到一米五零。其中四川大学法学院的一个学生，叫蒋涛，他不足一米六八，他正值毕业期间，到银行去应试，身高条件不符合。由此向法院提起诉讼，法院先受理了他的案件，受理以后法院通知成都分行，说有人起诉你们身高歧视。那么银行第二天公布的招工启示里面，把一米六八和一米五零这个身高限制就去掉了，这样的话当事人诉讼的对象已经不存在，法院予以驳回，驳回了他的起诉，裁定驳回起诉。据说蒋涛又向法院提起诉讼，说曾经在报纸上，它是在《成都商报》上登了一个招聘广告，说曾经规定过一米六八和一米五零，对他的精神构成了损害，提起了第二个诉讼。第二个诉讼法院没有受理，认为它这个规定并不是针对特定人，并没有对他特定人的精神造成损害。这个案件最后是，以中国人民银行成都分行，改变招工广告当中的身高规定，而导致这个诉讼到此终结。那我们可以设想一下，如果中国人民银行成都分行在招工广告当中，对他的身高规定不做改变，从而引起诉讼，那么法院在审理这个案件的时候，它的依据是什么？如果不去适用宪法，那么这个案件当中关于身高是否构成歧视的这个规定，怎么去判断与我国宪法当中规定的公民在法律前面一律平等的这样一个精神是否一致，所以这个案件里面，在实践当中有的具体的行为，直接违反了宪法，那么需要适用宪法来判断这种行为，是不是侵犯了宪法所确认的公民的基本权利和自由。

那么我们今天讲演的主题，是关于公民宪法权利的救济，那么公民宪法当中所确认的基本的权利，它应该通过什么途径来获得救济？我们知道，在正常的情况下，国家制定了大量的法律、法规、规章，而这些法律、法规、规章与宪法的规定、原则或者精神是一致的。当这些法律、法规、规章得到实施，那么宪法所确认的公民的基本权利和自由，也就得到了实现。所以一般情况下，不需要去启动宪法救济。我们通过法律的实施就能够去保证公民宪法权利的实现。但是我们知道，宪法和法律相比较，它们在效力上是不同的，它们在作用的功能上也有所不同，那么法律居于宪法之下。当然我们这里所讲的法律是一个广义的法律，在我们国家包括法律、法规、规章和各种规范性文件，那么这些规范性文件它在效力上要低于宪法。宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，是一个国家的高级法。如果这些法律文件违反了宪法，这些法律文件就没有效力，这些法律文件如果违反了宪法，它没有效力，当然就不能来作为法院审理案件的依据；如果这些法律法规规章违反了宪法，这些法律法规规章如果还继续有效实施，不仅国家统一的宪法秩序建立不起来，而且由宪法所确认的公民的基本权利和自由相应地也就受到了侵犯。

所以当宪法当中确认了公民的基本权利和自由，而法律、法规、规章当中，相应地也做了一些规定的情况下，这就需要判断，宪法当中的规定有没有被法律、法规、规章所具体化。那么当法律、法规、规章与宪法相一致，而法律、法规、规章当中所具体化的宪法权利受到侵害，那么公民通过相应的法律救济就能够去保障公民的法律权利。当他的法律权利获得保障，相应的宪法权利也就获得了保障，所以在我们国家已经建立了比较完备的法律救济，那么我们可以通过刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼来保障自己的法律权利，我们还可以运用其他的一些法律手段来保障自己的法律权利，比如说行政复议制度，申诉制度等等。但是我们讲到当法律、法规、规章与宪法相一致，而又提供了完善的法律救济，公民的法律权利受到侵害，我们通过法律救济予以保障，相应的公民宪法权利也就得到了保障。

但是在实践当中，可能会出现两种另外的情况。第一种情况是当法律、法规、规章或者其他的各种文件的规定违反宪法，或者说在案件审理过程当中，案件的当事人认为法律文件违反宪法，不应该适用违反宪法的法律文件来解决一个纠纷，在这种情况下，就需要根据宪法来判断某个法律文件是否违反宪法。如果这个法律文件，如果它的效力得到承认，公民的宪法权利就受到侵害，那么在这种情况下，就要启动或者建立相应的宪法救济制度，通过适用宪法来判断法律文件是不是违反宪法。我们在实践当中可能有一些企事业单位，一些社会团体，或者说一些层次比较低的国家机关，他们在制定的一些法律文件当中，可能有意或者无意的，或者说更多的可能是无意识的制定了一些规定，而这些规定违反了宪法，那么这些规定在实践当中就不能予以使用。我们刚才讲到，如果没有一个机制，去能够适用宪法来审查这些法律文件，从而来判断这些法律文件的效力的话，那么公民的宪法权利在这种情况下，可能会形同虚设。比如说实践当中发生了一个案件，那么这个案件作为一个普通的法律案件，进入了诉讼当中，我们的法院受理了这个案件，在审理案件当中，案件的当事人认为，适用于这个案件的法律文件违反宪法，不应该适用违反宪法的法律文件。那么在这种情况下，法院就有必要或者由自己来判断，适用于该案件，作为该案件审理依据的法律文件是不是违反宪法，或者法院就要通过其他的途径送请有权机关来进行审查，如果不能做这种工作的话，法院直接就适用一个法律文件，来审查判断案件当中的具体纠纷，那么这个案件就得不到彻底地公正地解决，那么这是一个方面。

另外一个方面，我们知道立法它需要一定的时间。在宪法通过以后，宪法当中所确认的公民的基本权利和自由，不可能在一夜之间就形成了一个具体化的法律体系。那么有的宪法确认的公民的基本权利和自由，被法律具体化，有的可能并没有被具体化。那么当宪法所确认的公民的基本权利和自由没有被具体化的情况下，我们无法通过普通的法律诉讼，来予以救济。这个国家如果没有建立相应的宪法救济制度的话，那么宪法当中所确认的公民的基本权利和自由就可能形同虚设。

比如说我们刚才举的第一个例子，宪法当中所确认的公民的选举权和被选举权，当然这种选举权和被选举权受到侵害的情况下，到普通法院去提起诉讼，普通法院不予受理。那么相应的如果没有救济手段，宪法当中所确认的公民的基本权利，必然会成为空中楼阁，那么这是我们讲到由于宪法和法律处于不同的地位，具有不同的效力，它们作用的功能的不同，决定了在一个国家里边，仅仅只有法律救济是不够的。当法律文件可能与宪法相抵触，当这个国家还没有制定相应的法律文件来将宪法的规定具体化的情况下，在这两种情况下，这就需要建立相应的宪法救济，来保障公民的宪法权利。

那么宪法救济制度应该如何建立起来呢？我们知道，在2001年的时候，在我们媒体当中，或者在公众当中在探讨一个问题，关于宪法的司法化问题，也就是我们国家的法院在审理案件的时候，在没有具体法律的情况下，能不能直接去适用宪法来判案。在这样一个问题上，英美法系国家和大陆法系国家有两种不同的办法。在英美法系国家，普通法院可以去适用宪法来解决案件的纠纷，既包括可以去适用宪法，来判断作为一个具体案件审理依据的法律文件，是不是违反宪法，那么也可以直接依据宪法来判断一个具体的行为是不是违反宪法，在没有法律的情况下，直接根据宪法来判断一个案件，判断一个行为是不是违反宪法。那么在英美法系国家它的普通法院是可以直接适用宪法的，或者它的宪法既可以作为违宪审查的依据，也可以作为一个具体案件的审理依据，那么英美法系国家的法院为什么能够有如此之大的这种权利呢，它主要是基本条件有两个条件。

第一个条件英美法系国家的法院对宪法具有解释权。英美法系国家的法院对宪法有解释权这是固有的，并不是宪法所赋予的，对法律也有解释权。宪法高于法律，在法院审理案件当中，法院要运用法律来解决案件，但是案件的当事人或者法院认为，适用于案件的法律违反宪法，法院就通过行使宪法解释权和法律解释权来判断适用于某个审理案件的这个法律它是不是违反了宪法。如果法院经过审查，认为适用于案件的法律违反了宪法，那么就不适用违法宪法的法律。如果法院对宪法没有解释权，不知道宪法的含义，法院也就无法根据宪法的规定来进行违宪审查，或者审理具体案件。所以我们看到在英美法系国家，所有的因为法上的问题，因为法而引起的一切纠纷，法院都可以进行解决。我们看到美国总统在选举当中，小布什和戈尔选举纠纷当中，最后由法院来判断。也就是说，它的任何一个纠纷，都可以由法院来进行判断，法院既解决法律问题，法院又解决宪法问题。当然宪法的解释权不一定用来为适用宪法判断纠纷服务，那么适用宪法来进行违宪审查，判断纠纷，我们一般把这种权利把法院的这种权利，称之为违宪审查权。违宪审查权和法院对宪法的解释权是两种不同的权利，但是这两种权利它是合一的，在主体上是合一的，有宪法解释权，必然有违宪审查权，有违宪审查权必然有宪法解释权。

那么第二个条件就是英美法系国家特有的先例约束原则，或者叫遵循先例原则。我们知道在英美法又称之为判例法，判决之所以能够成为判例，那我们知道判决只具有个别效力，判例具有一般效力，判例具有法的这种效力。根据英美法系国家传统的先例约束原则，法院的一个判决它对下级法院，未来类似的案件具有约束力。换句话说，下级法院在对某个案件审理的时候，必须要依据上级法院以往所审理过的这种案件的判决。那么为什么先例约束原则对于法院享有适用宪法的权力非常重要呢？因为法院它是个司法机关，它奉行的基本原则，是不告不理，它只对具体案件做出判断。也就是说，它只对具体的当事人纠纷做出判断。那么它在做出判断的时候，认为应该适用某个法律，或者不应该适用某个法律，或者应该适用宪法或者不应该适用宪法，或者对宪法含义的理解，它仅仅对这个案件的当事人有效。如果这个判决能够形成判例的话，那么就不仅仅是对某个特定案件的当事人有效，而实际上对所有的社会成员都有效。所以在英美法系国家由于它的法院的判决具有一般效力，所以它如果认定某个法律违反宪法，它就可以既对某个案件适用也对类似的案件去适用，这样就使得被它认为违反宪法的这个法律实际上失去效力。

那么相应的我们看到在大陆法系国家，它的法院它的普通法院不能去适用宪法，其基本原因与我们刚才所讲的法院不具备这两个条件有很大的关系。大陆法系国家的普通法院对宪法没有解释权，它只具有对法律的解释权，对宪法并没有解释权。那么由于大陆法系国家的普通法院对法律有解释权，对宪法没有解释权，那么它对宪法的含义就没有一个权威性的理解，那么它就无权根据宪法来判断某个法律是否违反宪法，它也无权去判断某一个实际的公共权利的行为是否违反宪法。而只有对宪法享有解释权的国家机关，对宪法做出解释才能够进行判断。我们刚才讲到第一个国家可能没有法律，虽然有宪法的规定没有法律的规定，那么公共权利机关，主要是国家机关，根据宪法行使了一个行为，公民认为政府的行为侵害他的权利，这就需要根据宪法的规定来判断政府的行为是否违反了宪法。如果法院对宪法没有解释权，它就不能权威性地理解宪法规定的含义，或者说不能全面地去理解宪法规定的含义，也就无从来判断一个具体的纠纷，来给公民的宪法权利和自由提供一个救济。大陆法系国家还有另外一个特点，大陆法系国家的法院，对判决它没有一般的效力。大陆法系国家它不奉行先例约束原则，也就是说，大陆法系国家的普通法院所做的判决只具有个别效力，不具有一般效力。那么大陆法系国家的法院它做了判决，对下级法院并没有约束力，如果它的普通法院能够去适用宪法，来给公民提供宪法救济的话，它在审理案件当中，认定某个法律违反了宪法，这个认定只在某一个特定的判决当中有效，只对特定的案件的当事人有效，对当事人以外的其他社会成员并没有效。这就产生了一个巨大的矛盾，之所以不适用某个法律文件，是因为这个法律文件违反宪法，但是为什么其他社会成员仍然要受这个法律文件的约束呢？原因是法院无权去撤销这个法律文件，法院只能是在案件审理的时候，对违反宪法的法律文件拒绝适用，这个矛盾就无法解决。而且我们知道大陆法系国家法院的设置和英美法系国家法院的设置的不同的，它的法院是分成不同的层级、不同的类别。比如说设立单一的刑事法院，民事法院，劳动法院，家务劳动法院等等一系列的法院。法院和法院之间是独立的，法院系统之间是独立的，如果上级法院对某个法律文件做出一个判断，下级法院如果不予认可也是可以的，那么这个系列的法院对某个法律如果做出一个判断，那么其他系列的法院不予认可也是很正常的。这样的话同一个法律在这个国家里面上下级法院之间它的认识可能不一，不同系列的法院可能认识也不一，这样就导致一个国家统一的宪法秩序可能无法形成。所以这就决定了大陆法系国家的法院，它的普通法院无法给公民提供宪法救济，只有在这种情况下，所以大陆法系国家普遍成立了一个宪法法院，由宪法法院来给公民提供宪法救济。当公民认为某个法律文件违反宪法的情况下，那么先进行法律救济，在法律救济穷尽的情况下，向宪法法院提供宪法控诉，由宪法法院给公民提供宪法救济。

那么这是两类不同的国家给公民提供宪法救济，有不同的思路。简单地说英美法系国家由普通法院既给公民提供法律救济，你认为你的法律权利受到侵害，提供法律救济，你如果认为你的宪法权利受到侵害，给你提供宪法救济，所以英美法系国家的法院既解决法律问题，又解决宪法问题，既提供法律救济，又附带地提供宪法救济。由于它的法院在社会当中地位很高，它可以去创造法律，也就是所谓的可以去造法，在人们的心目当中，有极大的尊严。所以法院呢，能够提供这种宪法救济。而大陆法系国家的法院，社会成员对普通法院通常报着一种不信任的态度，由普通法院给公民提供法律救济，这是它的使命，由普通法院给公民提供宪法救济，这并不是它的使命。宪法在权力配制当中，并没有把宪法救济的权力，提供宪法救济交给普通法院，所以在大陆法系国家我们通常看到，一些国家成立了专门的宪法法院。这是我们讲的世界上的主要两类宪法救济的途径，它们各有形成的不同的特点和社会基础。

那么在我们国家的宪法当中，确认的一系列公民的基本权利和自由，随着中国社会的发展，这些基本权利和自由，也会逐渐地完善。宪法当中所确认的这一系列，中国公民的基本权利和自由，应该说它应该是真实的，应该说是有保障的。当某个行为侵害了公民的宪法权利和自由的时候，从理论上讲应该提供相应的保障，应该提供相应的救济，当我们一些国家机关或者企事业单位制定的一些法律文件，违反了宪法，就需要根据宪法规定的原则或者精神，来判断这些法律文件，是否违反宪法，法院在审理案件的时候，就不能去适用违反宪法的这些法律文件，如果要去适用这些法律文件，公民的宪法权利也会形同虚设，必然受到侵害，宪法的最高效力，宪法的最高权威性就得不到维护。

另外一个方面，国家立法机关不可能在短时间内，形成一个完备的一个法律体系，将宪法当中所确认的公民的基本权利和自由具体化，那么在这种情况下，也需要提供一个途径，为公民在他认为他的宪法权利和自由受到侵害的情况下，提供一个救济。比如我们刚才讲的选举权案件，我们目前法律当中，只规定了一类选举权案件，就是选民名单案件，如果某一个具有选民资格的人，他认为他应该是选民，而选民名单当中没有他的名字，那就意味着他可能是四种人：可能是不满18周岁的公民，可能是外国人，可能是精神病患者，可能是被剥夺政治权利的人。如果他认为他不是这四类人，他应该是选民，那么他可以作为选民名单案件，首先向选举委员会提出申诉，然后向法院提起诉讼。但是我们刚才看到这个案件，选民名单当中已经列举了这42名下岗女工的名字，已经不属于选民名单案件，而是属于其他的选举的纠纷。而我们国家目前的法律里边只规定了选民名单这一类选举纠纷，所以普通法院不予受理。那么在普通法院不予受理的情况下，同时又没有其他的途径提供救济，那么他的选举权就会形同虚设。所以在我们这个社会当中，宪法当中所确认的公民的一系列权利，首先有必要去建立相应的宪法救济制度，而且这种必要性非常突出，随着我国社会的发展，法制的完善，公民的权利意识和自由意识的加强，这种建立宪法救济制度的必要性，越来越明显。

问题是在我们国家应该建立什么样的宪法救济制度？我们是学习英美法系国家，由普通法院来提供宪法救济，还是学习大陆法系国家专门成立一个宪法法院来提供宪法救济？我们再来考察一下我们国家的情况，我们国家大体上处于大陆法系国家，我们的法院对宪法没有解释权。我们的宪法已经明确规定，在我们国家有权解释宪法的是全国人大常委会，并没有授权其他国家机关来解释宪法。我们知道在法理上规定就是限制，规定全国人大常委会，有权来解释宪法，实际上就是限制了其他国家机关来解释宪法，那么宪法当中并没有授权法院来解释宪法。

另外我们国家不是属于英美法系国家，所以法院的判决也不能变成判例，法院并没有先例约束原则。由于我们的法院不具备这两个基本条件，所以法院如果要去使用宪法，来判断法律文件是不是符合宪法。显然对法院来说，要完成这个任务是非常艰巨的，甚至于说是不可能的。比如说我们国家在1982年宪法当中就规定了公民有依法取得赔偿的权利，那么实际上我们的《国家赔偿法》是1994年通过，1995年1月1号生效。在1995年1月1号以前我们的国家机关，包括行政机关和司法机关的行为，侵害了公民的权利造成了损害，这一些纠纷如果要进入普通诉讼，由法院来审查的话，虽然宪法第41条规定了公民有取得赔偿的权利，那么法院对宪法没有解释权，它如何来判断在特定的情形下，国家机关应该赔偿还是不应该赔偿，赔偿的范围有多大，如何进行计算，赔偿的程序如何？如果没有一个具体的国家赔偿法，法院无法依据宪法第41条关于公民有依法取得赔偿的这样一个简单的规定，来对一个具体的纠纷做出一个判断。所以在我们国家由普通法院依据宪法来判断法律文件提供宪法救济，由普通法院在没有法律的情况下，公民认为一个公共权利行为，侵犯了他的宪法的所确认的基本权利和自由，法院直接根据宪法来进行判断，某一个具体的公共权利行为是不是符合宪法，应该说这是非常困难的。换句话说，法院在司法过程当中，直接去适用宪法来判案是非常困难的，甚至于说可能是做不到的。

那么我们能不能类似于大陆法系国家成立一个宪法法院，我们知道宪法法院的成立，它的一个基本前提是三权分立，立法、行政、司法三权分立，并且互相制约，由立法机关来依据宪法进行审查，不可行，容易形成自我监督。由行政机关进行审查，因为行政机关是执法机关，那么由它来进行审查显然是不可思议的事情。由普通法院来进行审查，又不具备条件，在这样一种情况之下，成立一个宪法法院。宪法法院作为一个宪法保障机关，既来保障宪法实施，同时也给公民提供宪法救济。那么在我们国家能不能设立一个宪法法院呢？我们国家的政治体制是民主集中制的人民代表大会制度，在这样一个体制之下，我们有一个国家权力机关，在国家权力机关当中，有个最高国家权力机关，我们需要保障权力机关的地位，需要保障最高国家权力机关的地位。所以成立一个宪法法院，由宪法法院来对其他法律文件进行审查，来解释宪法，可能影响到最高国家权力机关的地位，可能影响到权力机关的地位。所以在我们国家设立一个宪法法院，在目前阶段应该说也是不可行的。那么我们的宪法里边，关于公民的宪法救济，确立了一个基本的体制或者原则，根据我们的宪法规定，全国人大和全国人大常委会监督宪法实施。那么从这个规定当中可以引申出来，如果某一个国家机关所制定的法律文件，或者某一个国家机关所进行的一个行为，违反了宪法，全国人大和全国人大常委会可以根据宪法来进行审查。认为这个法律文件违反宪法，有权予以撤销或者改变，如果认为某个具体的行为违反了宪法，有权予以确认无效。那么根据宪法的规定我们是确立了这样一个体制，这个体制与我们民主集中制的人民大会制是一致的，是符合我们这种政治体制和政治理念的。当然我们的宪法当中这个规定非常简单，非常原则，不具有可操作性。在2000年所通过的里面，根据宪法这样一个规定，将宪法救济的具体的途径相对来讲具体化，规定了一个具体的程序。2000年全国人大所通过的《立法法》里面，第90条和第91条规定了某一个方面的程序，也就是说，当国家机关认为行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例和规章，违反了宪法，那么有权向全国人大常委会提出审查请求。一切社会组织、企事业单位或者公民个人如果认为某一个行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例或者规章，违反了宪法，那么有权向全国人大常委会提出审查建议。这是《立法法》当中为公民的宪法权利的救济，提供了一个方面的保障。我们刚才讲了宪法救济有两个方面的必要，一个是法律文件违反宪法，那么提供宪法救济，另外一个方面呢，就是政府的一个具体行为，违反了宪法。那么从立法法规定来看，已经提供了一个方面的宪法救济，比如说我们在诉讼当中，如果当事人认为适用于这个案件的某一个法律文件违反宪法，就可以向法院提出该法律文件违反了宪法，要求法院进行诉讼终止，由法院将这个问题提交到全国人大常委会，由全国人大常委会根据宪法进行审查，或者肯定这个法律文件的效力，或者废除这个法律文件的效力，如果全国人大常委会根据宪法来废除了本来应该适用于这个案件的法律文件，那么公民的宪法权利就获得了救济。

我们刚才讲到，2000年《立法法》里通过了这样一个途径，但是遗憾的是我们社会当中目前按照这样一个程序来保障自己的宪法权利的没有一例，一方面说明我们的立法法所确认的程序，还存在一定的缺陷，操作性仍然不够。另外一个方面也说明社会成员在当他认为规范性法律文件违反宪法，侵害了他的宪法权利的时候，不善于运用法律已有的所提供的那么这样一些救济手段，来有利地维护自己的宪法权利和自由。

我们的宪法救济当中应该还有另外一种必要，就是当没有法律文件，而只具有具体行为的时候，我们对这些行为不服，我们起诉到法院，法院不受理，那么我们将这些行为起诉到什么地方去，这就相应的有一个救济。我们刚才讲了立法法当中仅仅规定的是法律文件违反宪法，提交到全国人大常委会进行审查，那么某一个具体行为它违反宪法，能不能提交到全国人大常委会进行审查呢，我们的立法法当中没有规定，因为它是立法法，它只解决一个立法，对立法权的行使的控制问题，所以我们有赖于制定其他的法律来进行完善。比如说制定《监督法》，那么现在正在起草一个全国人大和地方人大的《监督法》，《监督法》当中一个重要的环节，那就是宪法监督。那么在宪法监督这一部分，既要对规范性文件的违宪的监督，也要对具体行为是否违宪的监督。所以我们习惯在监督法当中，增加关于政府的某个具体行为，它违反了宪法的情况下，那么它的救济的手段，那么在我们国家我们刚才讲了，我们的宪法当中确立了宪法救济的基本原则，而由立法法对宪法救济的一个途径具体完善。

那么对另外一个途径，《立法法》当中，由于受立法法所调的对象限制，它没有得到进一步的完善，有必要通过监督法来具体完善。在我们国家宪法救济当中，我希望特别需要注意两点。第一点，我们刚才讲到，法律、法规、规章在绝大部分情况下，它是符合宪法的，为公民提供了法律救济，相应地就提供了宪法救济。所以我们的实践当中发生的一个事件，我们不能在这个事件一旦发生以后，就把这个事件上升到宪法问题。在实践当中发生一个事件，首先我们应该把它当做一个法律问题来看待，我们从法律范畴上来解决这个问题，只有当这个问题在法律范畴里边解决不了了，所谓解决不了，那就是解决的依据存在问题，只有在这种情况下，我们才有必要去启动宪法救济，而并不是在实践当中一旦发生一个小小的纠纷，我们就认为它是个宪法问题，需要启动宪法救济。所以宪法救济当中一个基本的原则叫穷尽法律救济，一个公民当他认为他的权利受到侵害的情况下，先穷尽法律救济，法律救济已经穷尽完了，这个时候才启动宪法救济。比如说在去年在四川，四川大学法学院又发生了一个案件，四川大学法学院的一些学生到峨嵋山去旅游，他们购买的是全票，而在购票的地方写着，峨嵋山市的大学生，购票的时候只需要半票。那么成都的这些大学生不服，认为都是大学生，为什么成都大学生是全票，为什么峨嵋山的大学生是半票，这样一个票价的规定违反了宪法的平等原则，都是学生，都是大学生，都是四川的大学生，为什么一个是全票，一个是半票。那么四川大学法学院的这些学生向法院提起诉讼，要求去确认这个规定是违反宪法的。那我们说在这样一个问题上，他的基本的思维是错误的，那么它的售票，票价问题我们首先把它理解成是一个法律问题，峨嵋山风景区的票价的规定，首先我们要把它看成是不是违反了峨嵋山市旅游局的规定，进一步我们再看一下它是不是违反了四川省的规定，我们再看一下它是不是违反了国务院的规定，我们再给它看一下，是不是违反了国家法律的规定，最后我们才认为，如果在法律范畴里面，解决不了，最后才把它看成是一个需要依据宪法来予以判断的这样一个问题。所以我们经常在报纸上看到，实践当中发生一个问题，一个很小的问题，那么论者马上就指出认为这是个宪法问题。我们说首先必须看它是法律问题，然后再看是不是个宪法问题，比如说我们在就业的时候，经常会遇到关于平等问题，我们刚才举了是身高歧视，我们实践当中还有其他的歧视，除了身高歧视，性别歧视，相貌歧视，地域歧视，年龄歧视，学历歧视等等有各种各样的这种歧视，也就是说，在没有合理根据的情况下，设定这些条件就构成了歧视。那么这些歧视是不是直接就违反了宪法的平等原则呢？我们说首先它是一个是不是违反《劳动法》里的平等就业权问题，如果在劳动法的范畴里边，解决不了，然后才可能上升到宪法当中的平等权问题。所以并不是社会实践当中发生任何一个事件，马上就是一个宪法问题，而只有当法律解决不了的情况下，才是一个宪法问题，这是我们需要注意的一个方面。

第二个方面，我们这个社会也要积极考虑到在社会实践当中，有必要建立相应的宪法救济，法律文件完全是有可能违反宪法的。就像胡锦涛总书记在纪念宪法颁布二十周年大会上所讲的，我们这个社会当中违宪现象时有发生，需要研究违宪现象。那就说明我们有一些法律文件，可能是违反宪法的，但是由于缺乏比较完备的监督机制或者救济手段，救济途径，使得这些违反宪法的法律文件依然有效，既损害了统一的宪法秩序的形成，更主要的它侵犯了宪法所确认的公民的基本权利和自由，使得宪法当中的这些规定可能形同虚设，可能会导致形成这种危险，进而使人们对宪法失去信心，宪法的权威性和尊严无法确立起来。所以我们应该意识到，应该有这样一种迫切性，就是在社会实践当中，违反宪法的现象是存在的，我们需要为了使得宪法的规定能够真正得到有效的实施，使得宪法当中所确认的公民的基本权利和自由，是真正在我们这个社会能够得到实现的，那么就必须要建立相应的宪法救济制度，来使得公民在认为他的宪法权利，无论是在法律文件侵犯他的宪法权利的时候，还是政府的某个具体行为，侵犯他的宪法权利的时候，都有一个有效的保障机制。那我今天的讲演就到这里，谢谢大家。（来源：cctv-10《百家讲坛》栏目）

捍卫名誉 -姚 辉

主讲人简介：

姚辉，中国人民大学法学院教授，博士生导师。同时担任民商法教研室副主任，国家社会科学重点基地中国民商事法律科学研究中心副主任，中国法学会民法学研究会副秘书长、理事。

迄今已出版专著（独著及参著）、教材等十余部，并先后在《中国社会科学》、《中国法学》、《法学家》等中外刊物上发表学术论文数十篇。除主要从事民商事法律科学的教学及研究以外，还曾参与我国合同法、物权法及民法典的草案起草及有关部门组织的讨论。

内容简介：

为了名誉有人不惜生命，名誉它到底是什么？

商界名流，无端死于非命，尸骨未寒，却上了产品广告。

控诉“第三者插足”，前妻反被指控侵害名誉。

楼道里贴出“捉贼”小字报，邻里间为名誉打起官司。

随着社会文明进程的不断推进，个人权利与人身尊严越来越引起人们的重视，名誉权已成为公民保护自身人格尊严必不可少的一项权利，名誉权的纠纷也日渐增多。

什么才是公民的名誉权？我们应当如何保护自身的名誉权、尊重他人的名誉权？对日益突出的名誉权问题我们该如何正确看待？这是我们必须面对和值得探讨的话题。

讲面子是所有人的天性，并不是什么坏事，只看用得是不是地方。该讲面子的时候，就该勇敢地捍卫面子。谁要无故破坏了他人的面子，就得承担法律责任。不过，在法律上，“面子”有个正式的提法：名誉。捍卫面子不受侵害的权利，叫“名誉权”。

一个人对另外一个人构成了名誉权的侵害，要追究他的民事责任，那么要符合哪些条件？具体来说，要认定构成一个名誉权的侵害来讲，第一个要有侵害名誉权的行为，一个叫做侮辱，一个叫做诽谤。第二个构成要件要有侵害名誉权的损害后果，名誉权损害的后果有一个非常客观的标准，就是社会评价的降低。

中国人民大学法学院教授姚辉从名誉权案例的评析中，为我们《捍卫名誉》。

（全文）

[相关案例：2000年4月20日，家住江西萍乡市的胡可香下班回家，一份门缝里塞进来的小广告，映入了她的眼帘。(我看到那个广告我就悲伤，心里好难受，)小广告缘何让胡可香泣不成声呢?原来小广告上写有这样一段话：一个叫陈桂熊的人在家中被窃贼杀死，陈桂熊如果拥有该公司的任何一种防盗产品，就不会发生这样的悲剧。陈桂雄正是胡可香的丈夫。(我老公死后几天，过了几天，就是那个做防盗门的那个又打我老公的广告，我当时气得不得了，我本来就心情非常悲痛。)原来，胡可香的丈夫陈桂雄在十几天前刚刚去世，4月6日凌晨两点，一名窃贼顺着排水管爬到了陈桂雄三楼的卧室。(从这里爬水管上来的，上来就跳下来 “砰”的一下。) 熟睡中的陈桂雄和胡可香被惊醒。 （ 然后我老公就讲，他说你是谁？干什么？然后我老公就跟我讲，胡可香快下去叫人。）胡可香冲下楼去喊保姆和住在楼下的弟弟，陈桂雄与窃贼展开搏斗，穷凶极恶的窃贼对陈桂雄连砍几刀后，顺着排水管仓皇逃跑。（上来的时候，我老公就倒在地上了，我就跑过去问他，我说为什么为什么？他就不会讲话了。） 陈桂雄死后陈家通过警方悬赏5万元捉拿凶手，由于陈桂雄是萍乡颇有名气的商人，还是市政协委员，他的死在萍乡引起了很大的反响，媒体争相报道，一个星期后凶手被捉拿归案，悲痛欲绝的家属们，稍微得到了一丝安慰，但此时突然出现的这张小广告，又使他们悲愤不已。（太欺负人，人刚刚死了才几天，你为了赚钱，我们死了人，你还在旁边拼命地在吵在闹，为了你的产品不顾我们的痛苦。）家人死于非命，竟然被人用来做广告，陈桂雄的雄还被改成狗熊的“熊”，伤心气愤的陈家人决定向发布广告的人讨个说法，他们找到了广告的发布者，萍乡市建设路祥龙九营销部，该公司代销福州某公司的一种防盗防暴产品，营销部负责人看到陈桂雄被杀案的新闻后，突然来了灵感。（当时我们是在《萍乡日报》和萍乡电视台做了报道以后，正巧我们公司销售这个产品跟防盗是有很大的联系。）祥龙九营销部认为，被窃贼杀死的陈桂雄是萍乡的名人，用他来做广告效果应该不错，于是他们马上印制了近万份小广告，挨家挨户散发到了萍乡市的大街小巷。四处散发的小广告，给该营销部带来了一定的经济效益。（它已经收到了一定的效果，打了这个传单以后，它生意也特别好，赚了一笔钱。）4月底，陈桂雄的家人，与祥龙九营销部进行了交涉，要求该营销部立即停止散发小广告，并赔礼道歉。（接到这个电话以后，我们就马上停止了散发，对这个广告任何业务人员都没有带出去了，就等于停止了。）虽然停止了散发小广告，但该营销部拒绝向陈家赔礼道歉，他们认为自己没有做错什么，没有理由道歉。（我说他们为了挣钱，什么面子都不要了，我说我要去告他们。）2000年7月，胡可香向萍乡市安源区人民法院提起诉讼，要求祥龙九营销部立即停止侵害，赔礼道歉，并赔偿精神损失费一万元，2000年8月30日，萍乡市安源区人民法院开庭审理了此案，原告认为，祥龙九营销部借死者的悲剧大做广告，还将陈桂雄的“雄”篡改成狗熊的“熊”，侵犯了死者的名誉权和姓名权，被告方辩称写成狗熊的“熊”纯属笔误，公民的姓名权从死亡之日起消失，所以不存在侵犯死者的姓名权，广告中也没有对陈桂雄有贬损之意，所以也不存在侵犯名誉权，双方展开了激烈的辩论。经过法庭的调解，双方最终达成协议，被告向原告当庭赔礼道歉，并赔偿精神损失费3000元。]

拿死者的遇害来说事，宣传自己的产品，这样一种行为侵害的到底是侵害了死者，还是侵害了活人?如果我们认为一个人死了以后，在民法上就不能作为主体，进而也不能成为权利侵害的对象的话，那么本案就只能说，没有受害人，可实际上我们又看到了受害人，就是亲属，矛盾在于亲属是受害人，应该说活着的人才感到痛苦，那么是活着的人他们悲愤异常，可是这些悲愤异常的活着的人，他们并没有说是我的什么权利受到了侵害，因此这个案子呢，如果说一定要按照他们的诉求从名誉权的角度来讲，那么第一个要探讨的问题，也就是我们今天要讲到底什么是名誉?实际上学理上关于名誉的定义一直是非常确定的，所谓名誉指的就是社会或者他人对特定的自然人还有法人，或者我们可以笼统地说是对民事主体的品德、才干、信誉、声誉、资历、声望诸如此类，这样一些方面的一个客观评价，这就是我们通常所谓的名誉。

那再往前一步说以这些东西为客体的这样一种权利，我们把它叫做名誉权，这种评价由于直接关系到了民事主体的社会地位和人格尊严，应当说是属于比较重要的人格利益，所以自然人当中，名誉权因此也是被看作是民法的人格权当中一项比较重要的权利。

我说所谓名誉，实际上用很通俗的概念来替代的话，就是面子，一个人有没有面子，一个人在不在乎自己的面子？实际上就是这么个东西，而面子顾名思义是一个外向的东西，外化的东西，也就是说名誉第一从它的表现上来说，它体现出来的这样一些要素，实际上全是有关一个人人格外化的一些东西，是他人怎么看，而不是自己怎么感觉，因为名誉是一种社会评价，我们刚才说了是一种外化的客观的东西，因此这样一些因素在法律上的受侵害，也有一个很简单的，很直观的一个评判，就是这种评价是否降低了，别人原来看你是个什么样的人，经过这个事情，经过加害行为以后，改变了，而且是降低了，那么这个就叫名誉权受损。很简单其实，至少我个人看完这个案子以后，我觉得恐怕，如果换了我，我不会对受害的这些亲属评价降低，我们姑且也可以这样说，至少感到痛苦的亲属，他们自己的名誉感受到了侵害，他可能觉得作为人格尊严的一些东西受到了伤害，我们家里的这些事被你用来做这样的宣传，个人主观上面对自己的这种人格尊严的东西受到了侵害。

这是我想讲的第一个问题，就是总结来说，那就是我们要在明白什么是名誉权，什么是名誉的时候，首先要做出一个区分，在概念上恐怕首先要区分一个东西，就是要把作为客观社会评价的名誉，和每个人内心都有的自我评价的名誉感要区分开来，名誉感也是一种人格利益，对这样一种人格利益的侵害，也应当产生法律上的后果，比方说相应的民事责任。

好接下来我们想谈第二个问题，侵害名誉权的构成要件，也就是说我们要解决一个，从法律上来讲，如果要主张说一个人对另外一个人构成了名誉权的侵害，要追究他的民事责任的话，那么要符合哪些条件？具体来说，要认定构成一个名誉权的侵害来讲，第一个要有侵害名誉权的行为，这个呢，理论上来讲叫做什么呢？我们把它归纳了，一个叫做侮辱，一个叫做诽谤。这是第一个构成要件，当然什么叫做侮辱？什么叫做诽谤？这也是一个有待明确确认的东西，一般认为，所谓侮辱呢，是故意用语言文字暴力等手段贬损他人人格，侮辱是这样一种东西，用语言文字或者暴力等手段贬损他人人格，进而达到损害他人名誉的目的，这样一种行为。

[相关案例：在江苏省南京市做公务员的这位张翠连女士， 98年离异，至今独身，2000年7月的一天，一个女人找到她的单位怒骂她是第三者。（她骂我你什么样的人不能要，你要我家老头子，就讲这些话，我当时一句话都讲不出来。）更让张翠莲难堪的是她单位的门口还被贴了一张大字报。（一种灰的牛皮纸贴在这个地方，当时好多人围在这个地方看。）两个女人的争吵，引起张翠莲同事和附近群众围观，回想当时情景，张翠莲仍然感到十分痛苦。（当时我都受不了，恨不得有个洞我都能钻进去，我都不想活。）给张翠莲贴大字报的就是这位已退休的吴进端女士，2000年3月法院判决她与丈夫李维宽离婚，那么在她离婚4个月后，贴的那张大字报，究竟是什么内容呢？（张翠莲是破坏我们家庭的第三者，与尧化门车间主任李维宽姘居，她是知法犯法，应该严惩。）李维宽54岁，在南京市尧化门某铁路部门任主任，他和张翠莲究竟是什么样的关系呢？（张翠莲这个认识是从小就认识，可以这样子讲，2000年离婚过以后，我们单位这个小祝半真半假开玩笑，说她也离婚，你也离婚，你们两个本来又认识，所以现在就提到这么个事情，离婚后也是别人提起这个事情，然后我们有一点交往。）张翠莲和李维宽都强调双方是交朋友的恋爱关系，是在李维宽离婚后才开始的。而吴女士认为两人早有暧昧关系，这也是李维宽决心离开自己的原因。（没有外界的这个影响，好像不可能，晓得吧，不可能他会这么绝情。）李维宽认为他和吴进端感情最终破裂的导火索，是1997年单位落实房改政策，家里要买新房时发生的争吵。（买房子要拿钱，我说我拿有钱，公子奖金都交给你，我拿有钱，对不对，她说我又没有钱，我说你怎么没有钱，家里这么几年没有存款吗？她说存款也是我的，你没份，这是我省下来的，她讲。）一气之下李维宽从家里搬到了单位，从那以后，他一直住在单位这个小屋内，直到一年后，他提出离婚，吴进端一次也没来看过他。2000年3月，法院终审判决两人离婚后，有邻居才告诉吴进端，见过李维宽与别的女人来往。（我们邻居在1999年7月份都看过他，看过他跟这个女的在一起吃饭下馆子。）于是离婚两个月后，吴进端多次跟踪李维宽，一心要把事情查个水落石出，终于发现李维宽常去某小区张翠莲的住处，紧接着就采取了行动。（半夜三更就在她小区外面守了，他一出来，我就冲上去嘛，我就激动了，因为手上我拿了照相机。）这张照片是早上七点半在张翠莲所住的楼下，李维宽与吴进端争执时拍下的，但李维宽和张翠莲都说李维宽是早上七点钟才去张家的。（早上七点，去过送个东西我就下来下楼我就碰到吴进端了。）仅凭这张照片或双方的说法，我们仍无法确定李维宽与张翠莲是否同居，但在这件事上李维宽很坦然。（我们退一万步讲，就算我是在那个地方，是6月份以后的事情，是离过婚以后的事情，她有什么权利来跟踪我，盯梢我？这是不是违法！）吴进端压根儿没往这方面想，邻居的传说再加上她所见的这一点点事实，更使她确信李维宽是为了张翠莲才与她离婚的。（不把他们曝曝光，从地下拿到太阳底下曝光，我好像实在是咽不下去。）终于吴进端又找到张翠莲单位，做出了贴大字报的行为，使张翠莲痛苦的陷入了周边人的流言中。（有一部分人嘛，认为是张翠莲好像说是作风这个问题，看了报纸上面这样说，但是大部分人认为是作风问题，那么也应该通过法律来处理。）很快张翠莲就来到法院，起诉吴进端侵犯名誉权，并索赔7000元，这是吴进端万万没有想到的。（我心想，你们已经对不起我了，你还来告我，我够打击了。）2001年元月18日，下关区法院对此案进行了宣判，要求吴进端赔付张翠莲精神损害赔偿金2000元。]

被怀疑的这个第三者，法院之所以支持了她的原因，之所以在判决上能让她胜诉？我想是因为什么呢？就因为这里面我们看到的就是贴大字报、辱骂等等，这个确实构成了侮辱，那么如果你仅仅是着眼于一个侮辱，这个针对侮辱这样一个诉讼请求，那么这个事实是构成的，那从这个意义上来说，侮辱这个事实认定了，那么确实就构成了以侮辱行为对这个人的名誉权的侵害，因此侵权成立应当受到保护。所以我想法院最后判决，法院的着眼点显然是放在了什么上面？放在了侮辱这个行为上面，至于这个事情是不是事实，其实我觉得法院在这个问题上面做得很聪明，因为所谓“第三者插足”这样一个事情，中国有句老话叫“清官难断家务事”，而且这都是在背着人的地方进行的。所以如果法院要去证明说，这就是一个事实，所以说出来也没有关系，因为你就干了这个事，这个法院是给自己找麻烦，如果法院往那条路上走，去证明这个人贴大字报，这个人骂的都是事实，因此她骂了也是该骂的，你就该被她骂，那这个法院是在找麻烦，那么这个我觉得法院很聪明，他绕开了事实的追究，我不管到底你们三个人之间发生了什么，我们看到的是你贴大字报，你骂她，这个板上钉钉，就是侮辱，那就构成侵权。至于这个事情是不是事实？就是说这个人她现在所说的是两个事情，一个是贴大字报等等，造成了这样一个侮辱。那么另外一个就是什么呢？就是她到底有没有去第三者插足，破坏了他人之间的家庭关系？这两个是不同的事情，那么如果你去告，这个家庭原来美好的一个家庭，完整的一个家庭，之所以现在破裂，就是因为有了这么一个第三人，那如果这样的话，那么这些事实是最重要的，拿这些事实就可以构成证据，如果因此你要追究她的责任的话，那么这些事实都是非常有利的证据，来证明就是因为你的行为导致了这个家庭破裂，所以你来对这个家庭破裂承担损害赔偿的责任，这个时候这些事实是有用的。

我们现在在这个案子看到的是什么呢？是侵害名誉权，侵害名誉权的时候，那么实际上这些事实跟这个并没有太大的关联，因为现在所看到的是着眼点在哪儿呢？在社会评价降低。在这个案子的情形里，也可能说如果有证据板上钉钉的，如果有确凿的证据证明这些都是事实，这两个人就是干了这个事，那么能否构成一个抗辩事由？我相信可以构成一个抗辩事由，实际上双方争执的焦点之一，就是事实的争执，那么实际上就是我们所说的侮辱和诽谤的差别，如果原告声称被告侮辱了她，那么这个时候被告不能用事实就是这样来抗辩，因为事实在这里不构成抗辩事由，就算不是事实，或者就算是事实，只要造成了精神痛苦，它就构成了侮辱。但是反过来如果原告告被告是诽谤，而事实上这个原告说的这个东西就是事实，那么这个事实就可以推翻关于诽谤的起诉，关于诽谤的诉讼，所以这两者之间应该说还是有这样一个细微的差别，而这样一个细微差别，在具体审判当中对于当事人的举证是有很重要的作用，如果你告我诽谤，那我就可以来证明事实如此，但是如果告我侮辱，我就不能证明，我就不用去证明，说了也没有用，因为这个跟事实无关，它着重的是纯粹主观上的，或者社会评价上的降低，我们构成要件里面的第一个，就是加害行为，主要是侮辱和诽谤，再加上其他的情形。

构成名誉侵权的话，第二个构成要件要有侵害名誉权的损害后果，这个其实我们刚才已经说到了，名誉权损害的后果有一个非常客观的标准，就是什么呢？就是社会评价的降低，那这样的话，接下来具体的问题探讨，从审判实务的角度上来讲，从我们判断的角度来说，问题实际上变成这样几个要件的判断，什么叫社会？什么叫评价？什么叫降低？社会评价降低实际上每个字都有考究，首先一个什么叫做社会？两个人之间按照我们一种比较简单的机械化的理解，两个人关起门来，一个人指着那个人骂得再难听，这也不能说是侵害名誉权，为什么，没人知道，三人为众，三个人才构成社会，两个人不构成社会，所以这个社会并不是我们通常所理解的这个社会，如果只是两个人之间的事情，别人并不知道，那么这个在法律上这就不叫社会，这样由此造成的损害，就不能叫做社会评价降低，进而有可能因此就否定掉关于名誉权侵害的这样一个指控，但是就像我们在大多数案件里所看到的，往往是什么呢？这里面最容易混淆的一种东西就是，往往当事人自己认为，他受不了，并不是社会评价，社会可能根本不知道，甚至还没有对这个事情做出评价，但是当事人自己就已经对这个就产生了一个自我的评判，或者说自己给自己造成一种压力，进而走上甚至还有造成某些比较极端的结果，这是一种情况。

另外谈到社会评价的时候，还有一种特别情况，在现实生活当中，也是非常常见的，我们通常说评价来自于公众，就是社会评价是来自于公众，是他人怎么看，因此这里评判的标准应该是什么呢？确定无疑地社会评价降低的这个评价确定无疑的应该是来自于社会，来自于他人，来自于第三者，但是有一种现象，实际上我们现实生活当中很常见的是什么呢？是来自与原告自己，就是我们通常俗称的叫做“自动对号入座”，有时候我们开玩笑说，你找挨骂呢！这是开玩笑说，但现实中真有找挨骂的，什么叫“找挨骂”呢？比如说有人写篇文章，然后我就说，你这骂的是我！你侵害了我的名誉权了！可人家那个文章里面其实没有指名道姓，我自己对号入座，我说你这说的就是我。因此我告你侵害我的名誉权，自动对号入座，这个评价它不是来自于他人，自己去找这个，我认为你说的就是我，这种案件其实在现实生活中很常见，也是在电视上看到过这样一个案子。

[相关案例：在大连市丹东街五十号的这栋楼里住着两户人家，住在二楼1号的是宫振东夫妇，住在3楼3号的是退休的刘健全老两口，算起来这两家做邻居也已五六年的时间了，没想到一张没有署名的小字报，彻底打乱了他们平静的生活。那是1998年12月的一个傍晚，下了班的宫振东正朝家中走去时，突然他的目光被一张贴在自家楼门口的小字报吸引，小字报上写着：大家捉贼，我看见50号有个家贼，个不高，挺膀的，晚上撬楼下的仓库，大家注意捉这个贼，注意好安全，别让无法分子扰乱社会！（第一反应就是说，指的是我，我个不高，挺膀的，这个家贼，就说没出丹东街之外要是别的仓库，出了盗窃，是外来的，不是家贼，这属于家贼，所以我就怀疑就觉得是我。）气愤难平的宫振东想知道，小字报究竟是谁写的？被怀疑的对象只有一个，那就是3楼的刘健全。（因为我和他因为仓库的事发生纠纷，我可以肯定就是刘健全干的，没有第二个人干，因为我和其他人没有什么利害冲突。这个地方是宫振东的，这个地方是刘健全的，就因为这个地方弄的矛盾，就这么点地方。）小仓库纠纷过去后，两户人家便很少来往了，那么小字报是不是刘健全写的呢？刘健全和他的妻子理直气壮地承认了这件事，可是他们也解释说，贴小字报并不是心怀成见、蓄意报复，更没有在内容上特指宫振东，相反指的是自己的儿子，儿子因为房产的问题，十几年都不曾回过这个家。刘健全老人回忆起在一个夜晚，他的所见所闻。（我一出来，这么一溜达，看见仓库门打开了，我就向外紧走了几步，快跑了几步，我就四处看了看，有一个男人和一个女人的背影，这个男人胖乎乎的，那么一开始我怀疑谁呢？就是怀疑我儿子，我的儿子十几年没来了，那么我怀疑什么呢？你是不是来气死我，气死我老两口，你是不是来得这个东西呀，我是这么想的，我这是说家贼难防。）那么一起住了十几个年的老邻居对这件事是怎么看的呢？（他儿子不怎么胖，矮是挺矮的，那么你要说矮矮胖胖的，你贴儿子家，上你儿子的仓库。）刘健全向记者表示，除了那天晚上的经历，写小字报也是处于一份责任心，刘健全的妻子于秀枝是这栋楼的楼长，负责楼内21户人家的诸多琐事，于大妈觉得自己有义务，也有必要提醒大家在年关时要注意安全。（你说我贴告示，我提醒大伙儿别让家被盗，是个好心，为了老百姓，结果呢，为了老百姓，那谁知道是谁，我哪知道是谁，提供犯罪嫌疑人的体形，告诉大伙儿，注意点儿。）就这样，当第一张小字报，被路人撕掉后，刘健全夫妇又写了第二张，第三张和第四张小字报。（是贴在什么地方？可能这儿也贴了，那儿也贴了，这个墙上也贴了。）与第一张小字报不同的是，这三张小字报在结尾几个惊叹号的后面都注有2、1字样，而宫振东夫妇就住在二楼一号。（我们就觉得有点不仗义，这么长时间，怎么老没完没了，我们就挺气愤的。）当三份小字报的胶水尚未干透，下午四点多，宫振东推开门时却发现，小字报已经贴到了楼内，算起来这是第五张了，内容倒没有什么变化，只是中间加了一句：老婆挺瘦的。（楼下贴的够不够你用的，你还贴二楼，我说你怎么不贴三楼，怎么不贴四楼，怎么不贴五楼，我说下一步，你能贴我门上去了。）（ 我贴在你屋上，也属于名誉权，我贴在你用的东西上，也属于名誉权，我没贴到那上面去，我从告示内容上，我没有指向你宫振东，没有写宫振东三个字。）（ 您觉得名誉权是什么概念？名誉权不是有名和姓才能成立嘛。）没有指名道姓，算不算侵害了名誉权？两家人各有各的说法，居委会和派出所的同志几次出面调解无效，1999年7月，宫振东一纸诉状将刘健全告上法庭，提出停止侵权行为，赔偿精神损失费3000元的诉讼要求。大连市中山区人民法院公开审理了此案，法院认为两被告的侵权行为成立，并依法支持了原告宫振东的诉讼要求，两被告不服判决，上诉到大连市中级人民法院，1999年11月，中级人民法院经审理，依法驳回上诉维持原判。]

法院最后经过审理认为，被告有损害名誉权的故意，而且在一定范围内造成了极坏的影响，最后支持了原告的诉求，原告打赢了这个官司。像类似这样的案子，其实非常普遍，尤其在新闻侵权当中很常见，因为媒体现在也学得谨慎了，在批评某些东西，它并不点名道姓，而是说某某，甲乙，ABC都这样说，但即使这样，还是防不住有人说，你说的这个甲某就是我，因为你描绘的所有特征都跟我一样，还是防不住有这种情况，所以这种叫做对号入座的，就是这种评价它来自于自己，他自己找上去的。那么这种如何判断？其实我认为这个只是具体情节上的差异，实际上它根本没有改变我们对这个名誉权侵害行为的构成要件，它还是社会评价，就像刚才这个案子，电视上所报道的案子，最后法院为什么支持原告呢？我们可以推想的原因就是在于，由于他在这么小的一个范围之内，如此详细地、具象地描绘，他所说的这个贼的形体特征，家庭成员特征，那么在这样一个有限的范围内是非常容易对号的，别人很容易判断，一看就说你说的是谁。因此这种情况下你虽然不点名实际上由于你所描绘的特征非常清晰，他人很容易一下子说出是谁的话，那么实际上跟点名说没有差别，所以不管是自动对号入座也好或者说是别人点名道姓也好，其实关键并不在于这些东西，这些东西其实都只是我们说叫做情节上的差异，它无非是增加一点判断上的困难。比方说法院在这种情况下，那么法院可能要做一个调查工作，邻居你们看了这个是不是马上就知道是谁。如果邻居说是，一看就知道说的是谁，那好，很确定。还是造成了原告的社会评价的降低，所以这种特殊情形，只是情节上的问题，但是我认为，并不构成要件上新的类型。

同样的情况还有一种，也是属于一种特殊情况，是属于什么呢？我们现在学术界把它叫做什么？叫做反向侵权。所谓反向侵权，明着说你好话，夸你的。这个也在电视上面看到过这样的一个案子，说得是一个17岁的女中学生，品学兼优，她的作文还在全国大赛当中得了奖，但是后来出了一件事，就是她的语文老师也出了一本书，这本书叫做《作文训练手册》，这个老师在这个手册里面就举到一个例子，说我们班原来有个学生怎么笨，经过我的训练，作文训练，她现在拿了全国大奖，真名实姓就说某某，她原来是怎么差劲，智商低、有点笨，但是现在经过我的这套训练法，她现在拿到全国作文比赛的奖项，这个书出来以后，同学就对这个17岁的女孩指指点点说，原来你是个弱智，是个笨蛋，给她造成巨大的精神压力，最后这个就构成一个纠纷，那么老师就认为，我是夸她，我最后是说尽管她有点笨，经过我的训练，我还夸奖她呀，我还替她宣传，她拿了奖了。这个还是侵权，这个我们把它叫做反向侵权，明着是在夸你，暗着还是在损你，这个很常见。但是这个也是这样，也是并不导致什么？这些事情只不过类似这样的，我们说都只不过是具体的表现方式上的差异，但是从根本上来说，它并不否定这个构成要件，它还是构成了对当事人的社会评价的降低。差别只在于说这种表现的方式不同，别人改变另外一个人社会评价所获得信息的来源，以及这种表达的方式的差异而已，但是并不构成新的类型，我们也不能因此否定掉说这个没有构成侵权，这个不叫社会评价降低，这只是一个现象，但本质上我们最后还是要看到这些行为所带来的实质上的后果，实质上的后果仍然是社会评价的降低，这是关于名誉权侵权行为的构成要件。

那么接下来，第三个我们想再说一下抗辩事由，名誉权民事责任当中的抗辩事由，所谓法律上的抗辩指的就是被告针对原告的诉讼请求，所提出来的使得自己免责，或者减轻责任的这样一些事由，当原告指控被人侵害了他名誉权的时候，被告在法律上来说，他可以针对原告的诉讼请求，提出使得自己免责，或者减轻责任一些事由的，这样的一些事由，民法上把它叫做免责事由，曾经看到过一个案子，说得是什么呢？说的是一方，一个人跟单位之间因为分房的问题发生纠纷，最后这个人就跟单位打官司，最后的结果呢，是败诉了，这个个人败诉了，单位胜诉了，那么这个人后来反过来又去告单位，告什么事呢？单位在前面胜诉的官司的进行过程中，在法庭上用了一些言辞，就在诉讼当中，在法庭上面用了一些就是在法庭辩论当中，我们在电影里也能看到，有时候法庭辩论当中有一些言辞是比较激烈的，甚至会有一些是贬损性的话。这个案子就是这样，单位在打这个官司的时候，单位的诉讼代理在法庭上说了一些，包括在他们的答辩状里面都有一些话，比方说某某怀着不可告人的目的，某某是损公肥私，某某侵占了集体的利益，诸如此类有这样一些话在诉讼当中，所以这个人在这个官司打输了以后，就打起另外一个官司：名誉权诉讼。单位你在跟我打官司中，你所用的这些话，损害了我的名誉，造成了我社会评价的降低。这个涉及一个什么问题呢？涉及诉讼当中的言辞，法庭上面所说的话，哪怕是过激，或者带有贬损，构不构成对名誉权的侵害？那么在这个案件当中，法院认为不构成，不过我相信这样的事情可能是有争议的，我相信这样的情形，在现实当中可能是有不同的意见，但是在我看到的这个案件当中，法院最后认为，公民在诉讼当中，这是属于他正当权利的行使，因此在诉讼当中用这些言辞，是出于他胜诉的这样一个目的的需要，是行使正当的诉讼权利的体现，因此不构成侵权。

总而言之，我们把它归纳为一类，叫做正当行使权力，最高法院1998年的司法解释当中，也涉及这样的情形，比方说在这个解释的第四问里面，它是这样问的，说国家机关、社会团体、企事业单位等部门因职权对其管理的人员做出的结论引起的名誉权纠纷，人民法院是否受理？我单位开除一个人，我单位通报批评一个人，通报这个我们经常在我们人民大学的布告栏里也会经常看到的，说某某学生考试作弊，然后给他什么处分，就是说国家机关、社会团体、企事业单位对它管理的人做出这样一个结论，或者处理决定，然后当事人说你侵害我名誉权了，这种情况下，到法院提起诉讼，法院是否受理？那么1998年这个司法解释明确回答说，人民法院不予受理。我相信这个理由也是在于说，属于正当的行使权力，这个是我们所说的侵害名誉权的民事责任的最后一部分抗辩事由，我简单的先说这些，说得不妥当的地方请大家批评指正。

话说隐私权 -姚 辉

主讲人简介：

姚辉，中国人民大学法学院教授 博士生导师。先后毕业于华东政法学院和中国人民大学，分别获法学学士、硕士及博士学位；曾留学日本东京大学及在香港城市大学中国法与比较法研究中心进修。

现为中国人民大学法学院教授，博士生导师。同时担任民商法教研室副主任，国家社会科学重点基地中国民商事法律科学研究中心副主任，中国法学会民法学研究会副秘书长、理事。除主要从事民商事法律科学的教学及研究以外，还曾参与我国合同法、物权法及民法典的草案起草及有关部门组织的讨论。

内容简介：

随着社会文明进程的不断推进，个人权利与人身尊严越来越引起人们的重视，隐私权已成为当代公民保护自身人格的一项重要权利。科技手段和现代传媒的普及，使猎取他人隐私、满足好奇心理、或达到商业及政治目的的社会现象已屡见不鲜，如今，涉及隐私权的案例呈上升趋势。

2000年6月4日中午，家住太原市的小杜和爱人吃过午饭后，两人走进卧室准备午睡。就在两口子躺在床上闲聊的工夫，小杜忽然发现暖气片的后面有亮光，他觉得很奇怪。原来，卧室里竟然被人安上了监视器，而且探头竟然直对着床上。这令小杜夫妇又惊又气，这只在电影里见过的场面，怎么会发生在自己身上呢？于是，他们向110报了警。经过警方调查，这是小杜的邻居廉某所为。据廉某讲，是出于好奇，想观察邻居小杜家里的情况。警方依照《治安管理处罚条例》的相关规定，以干扰他人正常生活，给予廉某行政拘留7天的处罚。小杜夫妇对此处罚感到不满，于是向太原市杏花岭法院提起诉讼。杏花岭法院在被告廉某缺席的情况下，进行了缺席宣判，判处被告廉某向小杜夫妇赔礼道歉，并赔偿精神损害抚慰金人民币四万元。

隐私的案例形形色色，隐私的纷争起起落落，什么才是公民正当的隐私权？我们应当如何保护自身的隐私权？尊重他人的隐私权？对名人的隐私问题我们该如何正确看待？这是我们必须面对和值得关注的话题。

中国人民大学姚辉教授，从隐私案件的纷争中，与我们“话说隐私权”。

（全文）

首先第一个问题我想介绍一下隐私权的保护它在我们现实生活中它的意义，我们把它作为法律问题提出来，那么它的意义在哪里？

我想首先还是从一个具体的纠纷来谈起、一个案子来谈起，就是我在报上看到的。说有一个单位开一个小型的会议，这个会议由一个支部书记来主持，这个是动员大家献爱心的会，也就要求大家捐款。然后这个支部书记在这个会议上，就突然就提到了自己一个同事，说他家里怎么困难，他的太太患了癌症，他还坚持上班。我相信这样的事情，在我们周围很多单位里边，在很多这样的会上，都是会经常发生的，而且说者丝毫不会意识到我这个是在冒犯别人，听者也不会觉得说这怎么着，甚至会觉得这是在表扬人，书记在开始表扬人家了，因为你看，这人家家里有这么大的困难，但是他不耽误工作，照样上班等等。但这个事情这次没那么简单，被书记夸奖的这个人反过来反而就把他书记给告了！就说这是我们家的私事，我太太有癌症，那这个东西我并不想让别人知道，你为什么未经我许可，在这样一个会议上就把这个事就说出来了，因此就把他告到法院。这个事情我在报上看到的，报上登出来的时候，是审判结果已经出来了，法院认定这个支部书记的做法并没有构成侵权，但是，我看报上的话叫“显属不妥，应该予以批评”。

但是这个事情本身，其实确实是引发了我们现实生活中的一个思考。就是说，从这个支部书记的这种行为，到这种行为所引起的反映，我相信在我们社会当中，我刚才说是一种司空见惯的现象，但是这种司空见惯的现象现在变成了一个纠纷。也就是说，有人把这个当作是一个权利，进而把这个行为看作是一种权利的侵害，那么这个显然对我们社会来说是一种新的观念，一种新的权利。也就是说，老百姓已经意识到了，这是我的一项权利，他开始在运用这个东西，并且诉诸法律。那这个也就是说当事人具体来说，在这个案件里面，他是告他书记侵害了隐私权。我们家里的这些私事我并不想让别人知道，那么你未经我许可披露了，这是侵害了我的权利，而这个事情的发生，实际上这个案子透露出来的信息的另外一方面是，侵权发生的本身很耐人寻味。就是说，这样的一个事情在一般的情况下，可能经常发生，也并没有人意识到这是一个问题。我举一个最简单的例子，中国人见面打招呼，说的是什么呢？――“干嘛去？”跑上来第一句话，两个人一见面首先就打探别人隐私，“你干嘛去？”这是中国人最常见的见面打招呼的方式，并没有意识到这个实际上是一种，严重点可能是一种打探，其实可能对方会觉得，至少比方说，我拿我来说，我不能说我怎么着，但是确实有时候我会被这个问题，问了以后，我会愣一下，我要去干的这件事情我确实是有点不想让别人知道，当然对方叶并不是故意打探，你不一定说他，他就是想打探你，但他真的习惯了，他见了你就说“干嘛去”，那我真会很尴尬，我会楞在那儿，我要想半天，因为如果如实告诉他，那不是我希望的，但是如果要撒谎，我在那么短的时间我又很难编出一个谎言来，很尴尬。这当然是一个很简单的例子，但实际上确实从一个很小的侧面也说明了这个东西，不是中国人的本来意识当中，也就是说中国人在这样下意识的行为当中，实际上表达出来的是什么呢?表达出来的东西就是在我们的观念里面，在我们的日常生活当中，这种东西它并没有成为一种行为的规范，因为我们没有这个东西的时候，我们已经习惯了，包括一些非常正式的东西。

比方说电视台里面，你经常可以看到，比方说为了反映农民生活好起来了，画面上就会出现一个农民兄弟咧着大嘴在那儿点钞票，这时候记者的话筒就会过去了，问：“大爷今年收成好吗”，“好啊”，“挣了多少”，非要他说出来，“一万五呢”，他非要说出来，不会觉得说这有什么不对呀，其实这是隐私啊，我的财产状况，我的收入状况，结果全国人民都知道了。我们完全把它作为一个正面的东西，确实感到欢欣鼓舞，没有觉得这是一个问题，但是我想在这里我们不妨首先，如果我们权且把它看作是一个应当引进的，应当建立的这么一个制度，这么一个规范的话，那么我们可以说，也就是说，假想我是一个推动者，假想我是一个鼓吹者，那么我们这样子看的时候，那我们可以说至少有两样东西这个东西是好的，是我们需要的，一个那就说我觉得隐私权以及隐私观念，它至少是一个人格尊严的体现，从这个意义上来说它是必要的，它是重要的，它体现一个人，人格，人格尊严这样一个东西。

我曾经在网上看到过一个很小的文章，它是谈到隐私的，它那个标题我觉得非常好，他说我们都知道有句格言叫做“我思故我在”，那个“思”是思想的“思”，他把那个“思”换掉了，换成隐私的“私”，“我私故我在”。我非常欣赏这句话，我觉得用这句话来形容隐私对我们的重要是再贴切不过了，我们能够保有一些纯属于我们自己的个人的私人的东西，这样的一个东西，不会随便的受到来自他人的，甚至来自公权力机关这种侵入和干扰的话，那么这是我们至少我们可以实实在在的感觉到，我们是作为一个人，我们有自己的独立的人格而存在的，当然标志或者是表彰一个人人格的要素有很多，但这至少是其中很重要的一个方面，所以我想，至少我们可以得出这样一个东西，就是说它是人格尊严的体现。

那么另外一个我觉得，如果说我们要去介绍或者说表彰或者说鼓吹这样一个观念、这样一种权利的话，那么还有一点，它可以使得我们行为的自由和财产有所保障。就是说，它主要是用来民法当中，作为司法规范的民法当中的民事主体，用来对抗公权力的这样一个东西。哪些东西是纯属我个人的，你不能进入、不能侵犯，纯属我个人的东西。如果我们要说隐私权这个制度的重要性的话，这也是我们可以归纳出来的，最后我觉得还有一项，它可以构建我们社会的一个人际秩序，我们至少可以总结出这样几个方面。

接下来我想我们谈一个具体的问题，就是隐私权的定义，到底什么叫做隐私权？我们现在看到的是民法典的草案当中所提到的隐私是，它把隐私界定为是这样三个方面：隐私就是私人信息，私人活动和私人空间，这样三部分。那么关于这三部分的权利叫做隐私权。也就是说，当我们要去说明什么叫隐私的时候，我们首先有一个标准，就是它是和公共利益无关的。这首先是我们可以确定的一个标准，这个标准对不对？这个标准找的对不对？是不是抓住了问题的实质，这个可以再研究，但是我想这个方法应该是可行的，就是我们首先要找到类似于这样的一个标准。

比方说，我刚才提到的隐私内容里面作为私人信息很重要一项――财产状况，那么这个当然一般意义上来说，它当然是一个隐私，是属于私人信息。可是如果这个人是个政府官员，那么他的这项东西就不能被当作是隐私，因为他跟公共利益有关。当我们这样说的时候，同时我们也就发现了，如果我们有一个确定的标准，那么至少在解决这类问题的时候，我们能够把它区分开来，就是说同样的一个东西，我们有了在不同的情况下，对它定位的工具。同样是一个财产状况，在什么情况下，我可以认为它是隐私，应当受到保护；什么情况下，我可以认为它不是隐私，不应该受到保护。那么当我们拿着这个公共利益这样一个标准去衡量的时候，至少我们看到一个确定的东西，拿了这个东西我们能把它分清楚。

那原则上来讲这样一个权利，具体的权能体现在哪个方面呢？当我拥有声称我拥有一项隐私权的时候，我都享受一些什么样的具体的权能呢？我能够做一些什么呢？我们从学术上来看，包括从一些审判实践当中来看，这个权能基本上被归纳为两个方面，一个叫做支配和控制。如果一个人享有隐私权，那么这个就包含着他对他个人的私人信息和私人活动的支配和控制的权利，这本身是他的一项权利。比方说，我不愿意被他人知道的东西，但是这个不妨碍我去支配它，比如我参加谈话节目，我去《实话实说》，《实话实说》就让你说实话，就要说你平常别人不知道的事情。那如果我进了《实话实说》，我对着镜头说的时候，这里面肯定会涉及一些隐私，但这个时候是我自己愿意的，是我在支配我的隐私，我在和别人分享我的隐私。我在和别人分享、在总结由这个纯属我个人事件当中可以阐发出来的公共的意义。那这个我们把它叫做支配或者控制的权利。

那这里面的问题在哪儿呢？在于隐私当你进行一项活动、进行一个法律行为的时候，那么是否能够推定出你这样一个行为已经包含了对你的隐私部分的处理，说这个什么意思呢？我们曾经有过这样的案例：一个画家和一个模特签了一个协议，那么这个模特给他做人体模特，后来画了这个画。画了画以后，那么这个画家后来把这个以这个人的裸体作为模特的画拿出来又交给别的地方展览，后来呢，又被出版社出书，出版社出书又转让给另外一家出版社，总而言之，后来又发现了展览、发生了出书、还发生了卖给另外一个出版社，让它拿到这个权利以后就印挂历这样一些事情。后来模特痛不欲生，因为这个是涉及个人的身体的部位的，遭到了社会上的闲言碎语，因此痛不欲生。她就把画家告上了法院，画家当时提出来的一个理由就是她同意了，我跟她签有协议。这就涉及一个什么问题呢？涉及可能按照这个画家的思维他提出这项抗辩的时候，他是认为，由于我们之间签有协议，那么就意味着当你愿意做我的模特的时候，你就已经把这些东西都交出来了，那么我后面的利用什么，都包含在你的这种意思表示里面了，也就是说，你同意了，构成你的同意了，隐私里面最重要的一个就是同意了。所谓侵害隐私也最重要一点就是未经他人许可，那么你签这个协议也就由此可以推定后面这些东西都是你同意的。那么我认为呢，这个就不能推定出来，因为我跟你签合同只是说你可以画，但这个协议不能推广为，说我包括了我后面的所有的这些东西都交给你了，可以你做这些处理。因为人的隐秘部位，隐私的部位是不能推定的，这样一个权利不能包含着我的一个积极的行为，不能包含在推定出我由此相关的其他隐秘的、可能在其他的法律行为模式当中，这个东西可以推出来。比方说在合同法当中，我们经常可以由当事人的行为来推断他的意思表示。但是我觉得在人格权里面，尤其在隐私权这样一种静态的权利当中，我们不能适用这样的推定。这是第一个，我们所说的支配和控制。

另外在讲到支配和控制还要注意的一个方面就是，支配和控制仅限于隐私权人本身。但是隐私有时候不是个人单个的事情，它可能是共同的事情。现在网络上我们都知道沸沸扬扬很热门的一个话题，有一个人她在网上登她的作品，这个作品当中非常大胆的写了她的性生活的东西。那么她在谈到共同隐私的时候，她在什么地方提到了一个共同隐私呢？点名道姓的提到了她和一个著名的歌星的性生活上面的往来，这样就把别人卷进来了。但是，如果这个隐私是两个人共有的，那你不能认为这就是你自己爱怎么说就怎么说，那你必须顾及到他人。这有点像什么？类似于像近于财产共有权的时候，我们知道财产共有权，如果两个人共有一个东西，那么共有人之一，如果要行使他的处分权的时候，他要征得另外一个共有人的同意。这个道理是相通的，隐私里面实际上也存在这样一种共有隐私权，那么它的规则是一样的，当共有隐私权人之一他要去控制支配这种权利的时候，他也应当征得另外一个共有人的同意。否则的话，那你会侵害别人的隐私。这是一个，就是我们所讲这个权能的一个方面：就是支配和控制。

另外一个就是利用，这表面上听起来是一回事，但还是不一样。所谓“利用”，主要是就其经济价值方面来探讨。也就是说，他可以将自己的隐私用来以这个隐私本身作为一种利用的工具，那么来获取其他的人格的或者财产的这种收益。这种事情我想不用说了，有一段时间在出版界甚至形成了一个叫做隐私热，大家都纷纷出有关隐私的书籍。这个行为本身来说，不管是自己出也好，授权别人出也好，这实际上都是在利用，用自己的隐私来创造其他的利益，人格的利益或者财产的利益。那这个也是没有问题，而且我们也认为这也是一项权利，是一项权能。这是关于隐私权，我想谈的第二个问题。

接下来我们探讨第三个问题，就是关于隐私权的保护，我想只谈这部分，就是谈侵害隐私权的民事责任。首先第一个就是这个责任的构成，那么我们具体来看，第一就是要有侵害的行为，要有侵害他人隐私权的加害行为。这个行为具体来说，应该说各不相同，可以说不胜枚举。主要的方面，比方说包括干涉监视私人活动，破坏他人的生活安宁，那这个就是侵害他人隐私。比方说随意随处安放摄像头。

现在网上也好，在电视采访当中也好，经常可以看到有人很关心这样的问题，说走到那儿都是摄像头，比方说坐电梯一抬头上面有个摄像头，你到公共场所去，当然有些是必须的，比方说超市，它安装这样一个东西，那么可能是出于财产保护需要。但是在其他一些场合，在公共场合，安放这样一些摄像头，使得每个人好像觉得走到哪里都处于一种被监视的状态之下。那么这个就值得探讨，其中很大一部分，可能就不能逃脱这样的嫌疑，就是它有干涉监视私人活动，破坏他人生活安宁这样一种嫌疑。

甚至我还听说过，在有的学校学生宿舍当中都安装监听监视系统，这个应该说就是一种侵权了，已经侵害了。当然学校有它管理的权力，但是管理的权力有它的权力的边界，有它的界限。这是一种情况，就是干涉和监视。还有非法调查和窃取他人的个人情报，这也是一种侵害他人隐私权的这样一种行为。非法地调查窃取个人情报，这种情况也很多，现在如果要举一个社会现象来说，我们可以贴近来说，跟这个相关的一个问题，我们知道，现在出现了，有的地方出现了一种职业叫做私人侦探，从国外借鉴的叫做私人侦探。那么这个问题我觉得这个行当站在我民法的角度去看的话，可能它首先遇到的一个问题，它必须解决的一个法律上的问题，就是它这种行为和被他侦查的对象的隐私权的冲突。因为私人侦探，当他去做这些委托人交给他去办的这些事情的时候，他并没有顶着一个公共力量或者说公共权利的这样一个东西，他是一个私人的活动，那么这样的活动，第一是他这个行为作为私人活动和私人活动之间，那么它很可能当你去用一种秘密手段，用常人无法达到的手段，比方说跟踪、比方说窃听、比方说偷拍来拿到别人的这些一些在他看来很重要的证据的时候，本身他可能行为已经侵害了对方的权利了。其次还有我们程序法上，我们的证据法上要解决的问题，就算你这样费尽心机拿来的证据有没有用？拿到法庭上能不能被承认？这都是我们需要进一步去解决的问题，在今天只是作为现象提出来。

但是这种行为确实我们想，应该有不排除他有非法调查窃取个人情报的这样的嫌疑，有构成侵害他人隐私权的这样一个嫌疑。那么另外还有，像擅自公布他人的隐私，比方说擅自公布中奖者的姓名，中彩票、中大奖了，擅自未经他人同意，公布他的姓名，那么这个也是侵害他人隐私。诸如此类的，那么这是第一种，叫做侵害行为。

第二个呢，就是要构成要件的第二，要有加害人的过错。但是过错形态本身包括两种：一个是故意的，一个是过失。那也就是说，如果你过失的暴露了他人的，披露了他人的不想为他人知悉的信息和资料，同样构成对隐私权的侵害，这是第二个。我们认为还是要有加害人的过错。第三就是侵害行为和损害后果之间的因果关系。因果关系呢，是确定责任的一个应该说是最重要的一个东西，它首先一点就说因果关系首先确定当事人要不要承担责任？其次呢，因果关系在这里的意义在于，当事人承担什么样的责任？就那一部分承担责任？如果不分清因果关系，那么很可能会以偏概全，会扩大责任，比方说有这样的案子：一个老师擅自的看了一个学生的日记，然后在课堂上就宣扬，说这个学生不好好学习、整天脑子里想些乌七八糟的东西，在日记里面写的什么玩意！课堂上就拿出来说。这个学生受到这个刺激以后，跳楼自杀了。那么这里面我们就要分清这个因果关系，也就是说，这个老师他肯定是构成了对他人隐私权的侵害，这是没有问题的，因此他要承担侵害他人隐私权的后果，那个责任。但是他要不要承担这个人死亡的责任呢？你能不能说就是这个老师杀了他呢？恐怕就不能说。当然我们说从因果链条上来说这是有关系的，如果你不那样说他，如果你不偷看他日记，如果你不去披露这个东西，他不会走上绝路，这似乎每一环都联系着。那么这就是我们强调因果关系的真正目的所在，世界万事万物都有联系。但问题你要追究法律责任的时候，你必须找到那个最真正的那个原因。在这个所有的链条里面，你从你最早的像多米诺骨牌一样，你推到第一块，后面“哗啦哗啦”会产生一系列影响。那么是否意味着，后面所有的后果都要你推倒第一块牌的那个人来承担呢？显然不是这样。那么因果关系的意义在这里，就是在法律上提供一种武器、提供一种工具，让你找到最有意义的那个链条，你只解决这一个链条，或者两个链条的问题。其他的不在法律规范的范畴之内。那么这样有助于明确责任，防止这个责任的扩大化，这是因果关系。

最后就是损害后果，我觉得必须强调的一点，认定侵害隐私权的一个很重要的要素就是这个必须是极其重大的侵害。我认为加上这样一个认定的一个要求是必要的，由于它本身是一个现实生活当中，不可避免的东西，那么我们不能纯粹的凭当事人的主观感受，或者纯粹的只凭他客观上的暴露出来的这样的后果，就去认定构成侵害隐私权。如果那样就会像我前面所说的，这个权利会滥用，这个责任会泛化，这个秩序会变成一个动辄得咎的社会秩序，那不是我们愿意看到的。因此在认定作为构成要件的损害后果，我认为应该强调，必须是及其重大的侵害。这是我们要说的侵害隐私权的责任的构成要件，这样四个构成要件。

那么至于责任方式，按照民法通则和最高法院司法解释主要是这样几个：一个是停止侵害。就是当加害人正在实施侵害的时候，受害人可以依法请求停止侵害。第二个是赔礼道歉。也就是加害人通过口头或者书面的方式，向受害人进行道歉，取得谅解。第三就是赔偿损失。这里面的赔偿损失主要指的是非财产损害赔偿，也就是我们俗称的精神损害赔偿。

确定了这个侵害隐私权的责任的构成、责任的方式，那么最后还有一个免责事由。应该说隐私本身就是我刚才讲了，它本身就是一个人际社会当中不可避免的，我从一开始说到，它又是跟公共利益严格的相对应的这么一个范畴。因此在确定隐私权的民事责任的时候，这样几个方面是必须注意的：一个就是如果是为了国家政治利益和社会公共利益的需要而公开他人的个人隐私的行为，那么这样的话是可以免责的。用我们侵权法上的专业术语来说叫“阻却违法事由”。这种行为虽然会侵害他人的隐私、隐私权，但是行为由于他具备这样的正当性，因此他“阻却违法”可以免责。

比方说病人到医院去做手术，躺在手术床上已经裸露了自己身体的隐秘部位以后，忽忽拉拉进来一帮实习生参观。医生然后就边做手术边就讲开了，这个部位叫什么，这个地方什么，大家看清楚了，就开始就拿他做活的示范的标本。那么这个应该说，当然受害人就肯定会告对方，说侵害我的人格权，具体来说侵害了我的隐私权。但是医院一方，它这时候会拿出一个抗辩来说，说我这个是教学的需要，我有一个更高的利益在那儿，如果大家都不配合，医生是一个实践的行业，就跟律师一样，你不实际操作，坐在课堂上听你是学不会的，他一定动手。我们培养医学院的学生我们不能光给他讲理论、光给他画图，一定要他看到活的、看到真的，甚至要让他动手去。在其中一个案件当中，大夫还说，你摸一下、感觉一下，就这个地方，拿手你去触摸一下，这个感觉就是病灶，正常的是这样的。但是你作为一个医生的学习来说这是必要的，我不摸这一下我哪儿知道，所以它说这个是没有办法的。你如果要有医生这个行业存在，你出于培训医生这样一个职业的需要，就一定要有这个东西，那么在这种情况下，这个个人就一定要有人做出这样的牺牲，否则的话，我医生没有办法培训，如果大家都不配合，那就没有了。当然我们说这种事情解决的最理想的模式是征得同意。人那么多，没准有人就不在意，说：“行，那你摸吧！没事你看吧。”最好是这样，但是我们在探讨这个问题的时候，我们不是在探讨个案，我们是作为一种行为规范，我们是作为一种现象来探讨。那么这个时候我们就必须做出一个价值的衡量，这个时候患者的个人的利益、他的人格的利益、他的隐私，和一个听起来更高尚的、更公共的、更重要的、服务于更多人的，这样一个价值哪个更值得保护？如果确定了，那么接下来的问题就好了，假定我们衡量的结果说公共利益至上，那么你就吃亏吧，你就做出牺牲吧，那如果相反，那么这种行为你就构成侵权。

实际上当我这样说的时候，我们会发现这已经不是我们法条所能解决的问题了，就像我刚才说，我们最多能提供这样一个标准，说社会公共利益，说国家政治利益，但是在每一个这样具体的案件当中的时候，实际上我们那个准则是要到这里，经过法官的能动的创造性的司法活动去具体化了。那么可能这当中每一个具体的案件情况都会不一样，甚至我们要考虑每一个案件当中具体的情节。所以在这里也只是把它提出来，但是这个原则我们想应该是肯定的，就是为了国家政治利益和社会公共利益的需要，公开他人个人隐私或者侵害他人隐私的行为，那么虽然侵害了，但是“阻却违法” ，行为具备“阻却违法”性，不认定为是侵权。

凭什么公众人物的隐私就要受到克减？隐私权就要受到克减？这个当然我们可以搬出很多的理由来，因为比方说涉及公共利益，因为你的事情就是公众的事情，比方说由于你本身你是公众人物，因此这里面就包含着公众的正当的好奇心的满足，等等这些，甚至还有人用这种类似于经济学上的这种说法来支持这种合理性，说因为你依靠公众的注意力，你赚够了，作为回报，你就得吃点亏。这已经有类似于经济学上的东西衡量了，没有大家盯着你，你挣不到那么多，大家不拿你当回事，你挣什么钱去？因此你的获利，你的利益本身就是来自于公众的注意。那么作为代价，作为对待的条件，你当然也就要牺牲掉一些东西，我们为什么必须做出容忍？最重要的一个就是公共利益，它涉及权利的较量的时候，纯粹个人的利益必须牺牲或者让位于公共利益，但是这个公共利益由于它太神圣，由于它太崇高，往往就会造成另外一个极端，那也就是你说的第二个方面了，什么叫做容忍？什么叫做理解？这里面有一个度，有一个界限的问题。这里面呢，据我观察从各国的其他国家判决来看，它们也始终在希望找到一个界限，来分清楚这个就是纯属他个人的东西，那个就是涉及公众的东西，但这个东西又很难区分，最典型的就像戴安娜被“狗崽队”追的慌不择路，是因为“狗崽队”不断地在拍，她为了躲避他们。

这个悲剧后来被很多人看作就是因为你盯的太紧，就是因为媒体盯的太紧。当然戴妃毫无疑问她是公众人物，从这个意义上来说，你就该让人拍。甚至有这样一个规则，说名人当你被拍到的时候，你就不能告别人侵害你，你只有在被他拍到之前，你想办法把自己藏的严实一点，你整容，你戴墨镜，所以你经常黑夜里也看到有人戴墨镜，那人没准是个名人。你去想办法，但是只要你被人拍到了，对不起那就活该。这种东西确实很难，这样说这就是一个规则，纯粹的就说，名人你自己好自为之，被别人拍到了那没办法。包括像戴安娜这个案子，据说后来也找了这个记者，但只是协助调查，并没有说你就是导致她死亡的元凶，其实这里面好像存在着因果关系，因为你盯的太紧，我为了躲，然后导致我出现这样一个悲剧。但是找他们来调查，也只是说配合调查，也并不是说要追究他们什么东西。在这个时候大家最后似乎都容忍了，说因为你是公众人物，你就要忍受这个东西。所以很难，这中间，可能我们会有一些很具体的一个判断标准，像我刚才所说的很极端的一个判断标准，就是说一概不保护，当然这样的公众人物，得到一定的级别，到了你这样的公众人物，你没有任何隐私，比如说克林顿，最隐秘的东西都得让人知道，传到网上去。哪个地方长有什么特征得告诉他，作为证词。这个时候可以说这个人已经是活在玻璃房子里，你没有隐私，这也是一种规则。公众人物和隐私权的关系里面，总得来原则来讲，我们说有一个权利的冲突，以及冲突的较量的结果就是另一方的权利会受到一定的限制，我们把它叫做权利的克减。这是我们在这里捎带谈到一个具体的问题，就是公众人物的话题，好了，今天我就讲到这里，谢谢大家。

看好你的钱袋子 -叶 林

主讲人简介：

叶 林，男，1963年出生。毕业于中国人民大学，分别获法学学士、硕士及博士学位；曾在香港大学法学院进修。现为中国人民大学法学院教授，博士生导师。同时担任民商法教研室副主任，国家社会科学重点基地中国民商事法律科学研究中心兼职教授，中国人民大学证券与金融研究所核心专家，中国法学会商法学研究会副会长，北京市法学会民商法学研究会副会长。

迄今已出版专著（独著及参著）、教材等十余部，并先后在《政法论坛》、《法学家》等中外刊物上发表学术论文数十篇。除主要从事民商事法律科学的教学及研究以外，还曾参与我国合同法起草、公司法和证券法修订、民法典的草案起草及有关部门组织的讨论。

内容简介：

随着我国市场经济的不断推进，商业投资对经济的拉动作用日益显现，要保持市场进一步繁荣发展，必须高度关注投资者权利的保护。但处于初级阶段的社会主义市场经济，不仅会带有计划经济的色彩，还同时带有资产主义市场经济的因素。在经济和社会的转轨时期，市场及投资风险无疑被放大许多，为避免投资成为投机和赌博，为降低商业投资风险，迫切需要提升投资保护力度。这既需要政府、司法机关的努力，还需要社会公众的觉悟提高。

投资安全与投资风险是一对孪生兄弟，如何认识权利商品的特殊性？如何降低商业投资风险？这是我们必须面对的话题。

（全文）

那么关于这种所谓的投资区分为两类，一类是所谓商业性的，一类是我们所说的一般意义上资金的投入。这个界限看起来是清晰的，但是事实上有些时候相当的模糊。

我记得早在90年代中期在北京曾经发生过一个案例，这个案例是一个关于证券市场的案例。原告是北京信息学院的一个教授，张胜利，被告是当时的四通财务公司，张胜利教授之所以起诉告四通财务公司的原因，是因为他曾经在四通财务公司开户，买卖股票，那么后来四通财务公司没有经过张胜利教授的许可，给他做了一个指定交易，也就是说，指定交易的核心就是说你如果张胜利教授以后再去买卖股票和转存款项的话，你必须通过四通财务公司而不能通过任何其他的公司来办，除非你撤销这个指定交易。可是这个事情指定交易做完以后，四通财务公司并没有跟张胜利教授讲，所以张胜利就一直以为自己可以像从前的做法一样，可以在A公司买股票，到B公司卖股票，到C公司去把钱提出来。那么有这么一天张胜利教授就跑到另外一间公司证券公司去下单买四川长虹，当时下单的价格是七块六毛钱，下单以后，营业员告诉他你这个单子执行不了。那张胜利教授就问为什么执行不了，说执行不了不知道，原因很复杂，多种多样，经过了百般的讨论以后，最后营业员告诉张教授说可能是由于你自己的账户方面的原因出了问题，你得回去看看你的开户的证券公司到底怎么回事，有可能是被做了指定交易，所以你在我这个机构是不能下单的。那张胜利第二天就跑到了四通财务公司去问营业员到底怎么回事，他的单子在别的公司下不去，最后被告知的情况是你被做了指定交易，而我没有告诉你，对不起。于是张胜利教授一气之下就回了家，从此洗手不干，叫做金盆洗手。

在以后的若干年当中，四川长虹曾经一度它的股价涨到60多块钱，所以张胜利教授事过境迁了许久以后，然后就起诉告了四通财务公司，说如果当时我按七块六毛钱的价格买下来，买的数量如果是三千股，那么在最高的股价比如说七十块钱左右的时候，我可以把它卖掉，每一股我会获利五十多块钱，近六十块钱。那一共三千股，你赔我，15万。但是同时由于我是个消费者，你是个生产者和经营者，你的行为隐瞒了事实真相，没有告诉我真实情况，属于欺诈，所以你应该加倍处罚赔我三十万。而且当时的法律依据，起诉的时候所依赖的法律是《消费者权益保护法》的第49条。那么这是一个知识分子作为原告提起的诉讼，那么这个知识分子所提起的一个诉讼所依赖的是什么呢，依赖的是一个消费者权益保护的问题。那我们说什么是投资？什么是消费？这个界限取决于你的目的是什么？如果说你的行为的目的是为了生活消费，比如说我买一瓶矿泉水是为了喝的，不是为了买了一瓶矿泉水是为了转售出去的，那你能够说它是投资吗？能说它是商业性的？你只能够说它仅仅是个生活消费。那么因此在这个意义上来讲，最后法院驳回张胜利教授的一个主张，说你应该适用消费者权益保护法的规定，这个不成立。为什么？因为你买股票、卖股票不是生活消费，而是一种投资，而是一种经营，既然是投资，既然是经营，就与消费者权益保护法没有关系，而只能够按照一般的民事法律加以处理。

那么当然法院并不是完全驳回了张胜利教授的请求，而只是赔了他几千块钱，理由是由于你限制了人家给人家做了某种交易上的限制，使人家的选择权受到了影响，所以与这种选择权受影响而产生的损失，是应该由你四通财务公司也就是被告来承担的，除此以外你的全部请求被驳回。我想这是一个比较正确的案子，但是这个案子告诉我们一个是，老百姓心目当中所谓的投资经常被错误地使用着。

所以我们今天所说的投资是那些或者旨在增值或者是为了获取某种利益而投入的资金行为，这个我们才把它叫做商业行为。那么一旦你是以商业的行为商业的投入的方式去从事一种活动，风险随之而来，这种风险不是我们市民社会所遇到的风险，比如说不是说我的一个朋友借了我的钱，突然之间遇到了很大的麻烦，没办法还钱，不是这种小的市民社会当中出现的风险，它的风险被放大了很多倍。

经济学角度我们可能会把经济社会当中或者市场经济生活当中所出现的总的风险，区分为所谓的系统的，和非系统的两种风险。那么对于这种系统的风险就是整体风险或者叫宏观风险，应该说个体的投资者是永远无法抵御的。有人说分散投资可以，我一部分钱买了外汇，一部分钱买了房子，一部分钱做了储蓄，另外一部分钱做了其他的，那么这样的话是不是能够避免这种所谓的系统风险呢？很难。你比方说股市整体下跌，应该说最近这两年中国的股市一直在跌，有谁赚了钱？应该说没有人赚了钱吧，百分之七十八十甚至九十人可能都亏了。轻者亏一点点，重则拦腰斩断，那么这种风险你说谁能够抗拒得了？我们只能寄希望于这样的一种东西去改变这种状况，总体的经济发展，国家政策的稳定，宏观政策的良好，保持这个市场的稳定，除此以外，没有任何个人可以抗拒的力量，这是系统性风险是这样的，所以我们今天所讨论的是如何我们站在一个个体的投资者的角度，或者站在一个投资者的角度，我们无法去对抗这种所谓的系统性风险。我们所能够解决的问题仅仅是那些个别的，微观的和非系统性风险。系统性的风险靠国家，非系统性的风险靠自己。所以我们说投资是有风险的，这种风险对于个体的投资者而言，更多的局限在我们所说的个别风险，或者是非系统性风险领域当中。

从法律的角度我们看风险可能又会不一样，我们实际上在民商法领域当中我们还要看民商法领域当中所看到的风险是什么？民商法领域当中我们所看到的风险应该包括了这么几种很特殊的情形，一类情形是信息不对称，信息不对称构成了欺诈的基础。那么因此有人说为了避免欺诈我们就让信息去对称起来好不好，这叫痴人说梦，在任何一个社会当中，信息的完全流动是不可能的，因此你所掌握的信息肯定是有局限的。比如说你投资办了一个工厂，或者是买了某一只股票，那么我们的问题是难道你对这个公司的理解，对这只股票的理解真的如此之精确和透彻吗？有没有你所不知道的，别人知道的，对股票市场可能会产生影响的，那些情形呢？当这个问题问出来的时候，你肯定不敢做一个非常肯定的回答，说我完全知道，不可能。所以在一个现实社会生活当中，信息不对称是当然的，而且是必然的存在的，是没有办法改变的，而只可能减缓它的影响。那么因此，信息不对称在某种意义上来讲构成了欺诈的一个源头，而这个源头是消灭不了的，但是法律又必须做出一定的努力，去消除或者减缓这种欺诈而产生的影响，这是一个方面。

第二个方面，期望值过高。我觉得这是一个投资者心态的问题。这个社会是一个浮躁的社会，浮躁之下人们对于利润的期望值就变得巨高无比，所以人们经常会问我的投资能赚多少钱呀，你要说1％，你说这还叫赚钱吗？好歹也10、15％吧。你们去看看中国的经济增长率，你们去看看国有企业每年的净资产收益率能够到这个数字吗？到不了。你哪儿来的这么大的机会赚到10％，15％，20％，甚至对半开的利润有吗？我觉得这是一个投资者的一个期望值过高的问题，而过高的期望值之下，他知道是实现不了的，于是他就采取各种各样的办法去努力实现它，比如说我采取高利贷，我借给你钱，你给我20％的利润行不行，但是风险我不负，你们会看到这种焦躁之下，人们期望值过高，而带来的另外一层风险，就是对于法律规则的一种破坏，这是商业上我们看到的或者法律上我们看到的第二种情形。

法律上我们还可以看到第三种情形，我觉得是最值得担心的，是我们的制度稳定性。有些人希望做长期投资我们注意到了一个现象，比如说有些人建造一个房屋的目的不是为了卖而是去租，卖和租是不一样的，卖是希望尽快地变现，而租可能需要很久很久才能收回投资，但是真正想出租房子人多吗？比如说我们会了解一下开发商，有多少个人愿意把一个物业当作出租房屋留下来，在未来的若干年当中去实现它的利润回报？很少。能卖的绝对会卖掉了。为什么呢？因为大家对十年对八年以后的情形不放心。那么谁还敢做出一个长期的投资安排呢？最简单的办法是现得利，我今天投资今天就把钱赚回来，所以当法律丧失了安定，当法律失去了稳定的时候，它所带来的风险变得更大。所以我们看到了如果把这些东西都当作我们的风险，生活的、经济学的，包括我们所说的在法学上，或者在民商法领域当中我们所见到的风险加在一起，我们会发现总的风险非常之大。

第二个问题就是创办企业和投资风险，应该说创办企业是我们现在最重要的投资方式之一了。企业的获利在某种意义上来讲也可以给投资者带来很大的好处。前天我看到了一个案例，看了以后我觉得挺高兴的，我说这个人挺有意思，他是一个国有的运输公司的一个职工，以前给单位开大货车，到处拉运输。有这么一天车开到马路上，刹车刹不住了，撞到了人行道上，把一个老太太给撞死了。那么由于他开的车是单位的车，自己又是司机，那么然后这个受害者的家属就把他们两个人给告了，一个是告了司机工作的单位，另外加上这个司机。两个人都当了被告。那么经过法院的最后的二审的判决，法院的判决是运输公司付17万赔偿款给受害人家属。这个事情就算了。了结以后这个职工说，那我干脆自己做生意吧，事情都没了，我自己做生意吧。于是自己借了一部分钱，加上自己若干年的储蓄，花了不到20万块钱买了一辆二手的货车，自己上街去跑运输去了。车没买多久，被法院给扣封了。法院查封的理由是什么呢？法院查封他的理由是当年你在那个国有的运输公司任职的过程当中发生了交通事故，而这个交通事故的赔款不是你付的，虽然你是被告，而是由单位付的，那么现在单位起诉又告了你说它替你垫付了其中的一部分钱，而这部分钱你应该还给单位，比如说17万当中的一半是你应该还给公司的，是应该你付的钱，而公司替你垫付了，现在公司找你要回来。于是呢，原告第二个概念的原告，就变成了他曾经供职的这间运输公司，他自己成为被告，车就因为诉讼保全被扣下了。

那么你会觉得有一个很奇怪的事，奇怪在哪儿呢？就是说我们对于风险的估量是不足的。这个风险在哪儿？这个风险就在于那个事情虽然对于受害人而言，第一个案件对于受害人的赔款是解决了，但是在支付了款项的单位和驾车司机之间这个事情并没有最终地料理干净，那么在这个情况下，这个司机以自己的钱借的钱，去买了一辆新车以个体经营的方式去从事营运，他有没有更好的办法去规避或者逃避这种风险呢？应该说他有。比如说我们举一个国外的海洋运输方面一个惯常的例子，我们经常叫船公司，船公司有很多种，像中国的COSCO，大得无比的这些公司，但是还有好多好多的公司是一条船一个公司，包括在香港曾经有一个案例，讲到了这个出租公司的老板就担心一旦某一个交通事故出现以后把他公司的车全部封掉，于是一辆出租车成立一间公司，成立了二百多间公司，管了二百多辆车。那么成立公司有一个什么好处？至少有这么一个好处吧，比方说如果我们所说的这个案件的离开原单位的职工，他自己出资另外亲戚朋友的帮助下也出资共同组建一个公司去拥有这辆货车的话，会怎么样呢，法院还有没有权力去查封这个车呢？没了，因为一旦当你把钱投到这个公司，再从公司去买这辆车的时候，这个车就不再是个人名下的车了，而是单位的车了是公司的车了，而公司并不是那个案件的任何意义上的责任人，所以它不可以成为被告。

那么可是老百姓能想到这些事情吗？没想到。法律上应不应该想到呢？应该有这么一种办法，所以我们说，之所以鼓励大家以创办企业或者创办公司的方式来从事这样的一些投资，是有价值的原因，就在于公司给你提供了一个非常好的防护手段，能够使你投资者与债券人或者相对人之间用公司做一个阻隔，你的风险全部转嫁由公司来支付，而你自己无须承担更多的责任。

那么当然，一旦当把钱投到了公司里面，又会附带出新的问题，什么是公司？公司的一个最大特点至少就现代公司来说一个非常大的特点是国外的公司法理论当中把它叫做企业所有，和企业经营相分离。所谓的企业所有的意思就是说你这个钱，是你投资者的钱，当你把钱投到公司的时候，你保留了两个意义上的权利，第一个权利是这个钱它的剩余财产的分配利益归属于你，第二你可以以某种方式介入到公司事务的决策当中去，除此以外公司的管理事务不用你管，你回家睡觉去吧。也就是相当于我们所说的你投完资以后你就可以睡觉去了。

山西平遥是中国钱庄最早的发源地，它的钱庄就是这样来运行的。出资办钱庄的人是东家，东家把钱庄办起来以后，会把这个钱庄交给一个掌柜的，掌柜的你来管这个钱庄吧，然后这个东家创办了钱庄以后，不会天天蹲在钱庄里面去看着掌柜的，掌柜的你自己去做吧。然后每年东家会到门前去收一下钱，算算账，看看今年干得怎么样。他不会去干预你，可是你找的那个掌柜的值不值得你信任呢？不知道。为什么说不知道，人心不古。

新疆有一个公司，上市公司，附设了一个新的公司，成立一个新公司以后呢，母公司就觉得某一个前任的负责人比较适合于负责这间新公司的业务，于是就任命他当常务副总经理，常务副总经理并不重要，对不对？常务副总经理算什么？常务副总经理是在总经理的领导之下，掌管日常业务的这么一个人，所以你应当对总经理负责。可是呢，这个上市公司说我不是这个意思，我不是想让他真的当常务的副总经理，我是想让他当总经理，可是我又不能任命他当总经理，为什么呢？因为这个人刚刚被判刑，刑满刚刚释放。于是这个公司就采取了这么一种特殊的结构，我这公司不设总经理，只设一个常务副总经理，那么因此呢，这个实际的运行结果，就是这个常务副总经理，实际上可以行使着总经理的职权。这个案例出来以后，学术界就有很多不同的声音存在。至少有两种不同声音存在着。一种声音认为这个做法行。为什么不行？因为公司法上禁止担任董事、经理、监事的条件，仅仅是对于董事、经理和监事而言。他是副总经理，他不是总经理。所以你说这种人判刑刑期满了以后五年之内不能担任经理、董事、监事，那我没让他当经理，没让他当董事，没有让他当监事，我让他当的是副总经理，副总经理可是《公司法》没限制的。所以法无明文禁止者不违法，因此有些人就说这种做法对。

实际上这种做法对还是不对呢？有的时候我们在偷换概念，比如我们说经理这个词的时候，我们说经理是什么呀？是料理公司事务的人，我要求你这个管理者本身是个值得信任的人，我只能在经理、董事、监事的这个理解上，我们把它描述为是一个股东们信任的人。那么你这么一个判刑出狱的人，是不是让人们信任的？不可信。我相信是一个正常的判断。可是让一个不可信的人去掌管了公司的时候，会怎么样呢？让这样的人掌管公司我们可以想象得到，我们不是说因为一个人前面有了一个不当的行为，以后所有的行为都是值得指责的，但是前科这个概念确实是我们对一个人历史过程的理解，包括今天讲的信用，都是一样，说你历史上有债不还，你这个人在下次申请贷款的时候，就可能被否定掉，这是什么，这是因果。所以我们说在这点上来讲，我们应该看到你以往的行为告诉我们你是不值得相信的，所以你不可以在这个公司当中当经理，所以但是我们投资者在投资的时候，如果你选错了一个管理者，将有可能并不是必然的，面临一个特别大的风险。所以我们说，在你投资办公司的时候，固然带来了好处，风险被限定住了，但是有一点，也可能会附带产生另外新的风险，这种风险是我们所说的需要用其他的手段加以解决的，需要用制衡的机制，适用公司治理的模式，或者公司治理的规范加以解决的问题，这是我们对于那些投资办厂的人们的一个忠告，就是你要选好你所相信的管理者来管理你的财产，你不能选错了人。

那么在选择创办厂子的过程当中，或者创办公司的过程当中，第二条非常重要的忠告是什么呢/非常重要的忠告就是不要借钱成立公司。那么这种借钱成立公司所带来的危害是什么？我自己有一百万块钱，然后我借了四百万块钱成立了一间公司，我们不用成立公司的方法，我们用比如说到市场上买股票的这种案例去分析它也是一样的，我们最近注意到很多这样的现象。由于中国股票市场低迷出现了这么一种状况，有很多人包括曾经有的一些学校的老师，闲暇之余不做别的事情，以理财专家自居，除了自己出钱之外，另外收罗了一些亲戚朋友同事说我有消息，我有渠道，我能做好股票，你们把钱借给我，我给你做，给你10％20％30％的回报。于是他自己仓里有一百万块自己的钱，然后再加上别人给他的三百万或者四百万的钱，捆在一块做生意，做股票。仓打满了，全都把它买成股票了，比如说买了五百万，借了四百万，自己出了一百万，一年也好，两年之后也好，大家可以看得到，中国的股市价格腰斩了一半，损失了250万，那你还剩250万的市值，可你欠了别人四百万，本金，再加上你欠别人比如一百万的利息你要还四百万，最后你就会发现这样的一种借钱而从事商业的这样的一种模式，所带来的风险，它的风险倍数被放大了很多。所以我们不鼓励大家借钱去成立公司，不鼓励去。但是如果公司真的成立了，再去借钱去经营这是非常好的，所以我们说，办了公司以后，你可以去借钱，但是你不要为了办公司而去借钱。

第三个忠告是一般来讲，我们还是倾向于按照有限责任制的方式去成立公司。也就是说你办一个叫做有限公司的公司，或者叫做股份有限公司的公司，千万或者最好不要办那种无限责任公司。无限责任公司它的意思就是说，我准备把我的钱，投到某一个企业，我对这个企业的债务负无限的连带责任，在这种情况下，你愿不愿意跟我做生意？你要愿意跟我做生意，好，我跟你做，而且如果我亏了，我的身家性命全进去了。因此呢，我们成语上说置于死地而后生，我把身家性命都搭进去了，跟你做这个生意，你相不相信我？相信，那咱们好好做。但是今天的中国，风险太大了，刚才我们讲到这种风险的来路，有若干个人眼巴巴地看着你的钱袋子的时候，有若干种机会把你的钱流失走的时候，那么在这种情况下你不采取一种更好的自保方法？因此我们说有限公司这种方式是对的，或者通常情况下是对的，但是你要考量一下，你所从事的这样一种行当或者是事业，风险度到底有多高。

第三个题目就是企业收购和投资风险。有这么一个案例，这个案例是一个与公司收购有关的案例。曾经在北京有这么一个中外合资企业，它的名字叫康明公司，康明公司原来是做人工晶体的一个专业公司，这个公司的投资商是香港的一个商人，个人在内地成立了外商独资企业，那么由于它营业做得蛮不错，这个行业很好，当时据说在国内的市场当中占到了人工晶体份额的60％。那么于是有一间英国的公司就看上了这个企业，说我想从你那把这个公司接手买过来，于是英国公司跟这个香港的投资商之间大家就达成了一个协议，把这个公司以27万美元的价格卖给了英国的公司。就是股东发生了一个变化，但是它仍然保持着作为外商独资企业的身份，那么等到新的投资商进到公司里面来，刚刚坐定，银行找上门来，说你这个康明公司曾经为银行的某笔贷款提供了150万人民币的担保，现在债务人还不了钱了，你作为保证人你要还钱。那么新的投资商进到公司就面临这么一个事，为了让公司能够顺利地进展下去，最后在查证有关文件的基础上，只好从境外汇过一笔外汇，换成人民币把钱还给了银行，这个事情才算了掉了。等事情了掉的时候，英国的公司就起诉告了原来转让公司的那个投资商。说你在卖公司的时候，可没有告诉过我，公司有这么一笔或有负债，这是会计学上的一个概念，或有债务，用我们老百姓的说法就是有可能有、可能没有的一种债务，你给别人提供担保，如果债务人还了钱了，它就不构成你的债务了，如果债务人没还，它就变成你的债务了。所以它是或者有或者没有的一个东西，结果呢在这个案件当中，这个或有负债变成真的负债了，那么收购方就说在公司收购的时候，你可没告诉过这个中间有这么一笔对外担保，所以你叫做隐瞒真情，你是把我给骗了。我在被骗的情况下，同意支付给你27万美元买进这个公司，使我遭受了150万人民币的损失，你来赔吧。

对这个案件的分析曾经有两种不同的观点，这个案件的最后一个裁决结果是这样，首先，认定转让方在转让股权的过程当中存在欺诈，为什么说存在欺诈呢？因为收购方在买公司的时候曾经聘请了国际上当时六大，现在的五大会计师事务所之一进行了全面的会计审计，审计过程当中没有发现过与150万去外担保有关的任何资料，资产负债表上也没有做任何记录，而这个债务又是真的存在的，那只有一个理解，你骗了他，因此构成欺诈。当然，裁决这个案子的时候，裁判机关最后的结论是有欺诈但是不用赔，不赔的原因是裁决文件当中是这么认定的，他说收购方并没有直接受到损失，你所说的150万损失是由境外汇到境内以美元，而最后由境内的公司以人民币的方式还给了债权人，并不是投资方直接面临的损失，而是本公司的损失，当然这是一个很复杂的一个逻辑游戏。但是实际上我们假定，这个案件当中是不是真的像裁决书所认定的那样，欺诈成立和在什么情况下认定欺诈不成立呢？我们举一个例子。

我如果站在被告的角度和立场上，站在香港的投资商的角度，我说我没有骗你，理由是什么呢？理由是虽然会计师事务所在审查的过程中，公司有义务把有关的文件交给你但是我只是个股东，不是别的任何人，我如果是股东的话，我把我的股权卖给你，难道我还要把公司的情况全面向你介绍吗？不需要。所以假定这个案件我们发生一个改变说，是卖方他找出一个很好的理由，说根本我可以不管，因为我只是股东不是别的任何人的话，你没有办法让他去承担责任。但是这个案件不一样，这个案件由于是个外商独资企业，所以这个出资人他不仅仅是一个股东，而且还是公司的法定代表人，也就是他是董事长，因此当公司向会计师事务所提供资料的时候，你董事长是要对于公司的真实性负责的，而在你所提供的资料当中竟然没有这么一个东西，因此，导致买方被骗，所以这个案例稍微加一点演绎的话，会产生完全不同的结果。那么于是在这个案件当中，我们就可以看到在公司收购当中所可能面临的风险是什么？

一个是我们看到的信息不对称，是一个典型的现象。也就是说，把一个公司卖给你的人，他是很明白这个公司怎么回事，而买公司的人只能够从外观上去看这个公司，因此两者对同一间公司的判断和理解是不一样的，所以我们说任何一个市场交易永远处于一个不对称信息的状态之中。那么怎么样去削弱这种不对称而给你带来的损害，这是预防风险减少风险的最重要的地方，所以在国外并购的问题成了一个行业，成了一种专家的行业，是一些人可以看懂企业的一个行业。所以有些人说那我宁肯去请律师，请会计师，请特别负责任的人去帮我读懂这个公司这本书，读完以后我再买，我可能要花很多的律师费，我可能要花很多的会计师的费用，但是我买到了一个公司，这个公司没有什么大问题。

第二点是这个案件当中所导伸出来的规则，到底谁应该对一种商品的质量负责。当然这种商品是一个很特殊的商品，不是我们看到的一种有形物，这种商品是一个我们所说的权利商品，是一个股权，是一张股票，是一种债券，是一种用一张纸所记载的权利的一种证书，是这样的一种东西成为了商品。那么识别这种商品你靠什么呢？是你买方应该尽心竭力地查，还是卖方有义务把真实情况告诉你，这个矛盾至今没有解决。所以法律上有一组术语叫做买方自慎亦或是卖方自慎，是指买的人你应该尽心竭力地查，这个商品所存在的问题，还是卖东西的人你应该告诉别人我这个东西不是好东西，我们到现在也没有解决这个问题，但是如果他们是平等的话，我们非常难决定，就走买方自慎，或者卖方自慎的道路。可是法律问题没有解决，并不影响商业，你不管你采取买方自慎也好，卖方自慎也好，商业继续存在着，商业上大家仍然在买公司，仍然在买企业，仍然在买股票，你能够说因为法律规则不明朗，因此我们就不收购了吗？你还得收购，所以你能做的事就是不管买方自慎也好，卖方自慎也好，你去查清楚这个公司到底是怎么回事，再来买，这是这个案例当中我们所看到的。所以你可以请非常著名的律师事务所去帮你的忙，你可以请非常高明的会计师事务所去帮你的忙，你可以写出一系列的保证性的文件让出卖公司的人保证这个东西不掺假，然后你还可以要求他分期付款。

最后一个大的问题是，如何用合同的手段来抗拒风险。我们把合同当作一种工具和手段来看待，它是为了表达一种商业利益的手段来看待，那么在这样的一个手段的运用过程当中，有一些规则是必须要特别考虑的，它不是合同本身带来的，但是合同实践当中需要注意到的。第一种情况，合同运用的合法性。现在出现了一种情况，大家认为合同不是合同，合同是证据，什么意思呢？你做一件违法的事，我也做一件违法的事，我们可以写一个合同，比如说我们共同操纵股票市场，共同操纵股票市场的目的是什么呢？赚钱，你出五千万资金，我出五千万资金，咱们一块做，做那只股票，那就说两个人还要签协议，说不签协议不行，就像一根树上两个蚂蚱一样，你要是出事，你就拿出这份协议来，你说我跟你组合在一起做的这个事，你进了牢房我也进牢房，如果不出事大家都按这个去做，大家赚了钱大家一块分。所以它不再是一个合同有的时候变成了一种什么呢，变成了一个要挟，变成了一种约束，这种约束不一定是法律上的约束，而变成了一个限制对方或者掩盖某种违法问题的一种手段。当然这是一种比较少见的例子，但是利用这个方式来写合同的也并不是一起两起，如果刚才我们所说的这种联合坐庄的情形还是一个比较恶劣的一种情形的话，高利贷又是怎么样的呢？你不能说在合同里面写了10％的年利率，它就应该遵照10％的年利率，因为我们国家在《合同法》的运用过程当中是有一个限制的，说你不能够企业之间不能私相借贷的，个人的贷款利率也不能超过公民正常利率的一个四倍的，我们是有一些杠杠的。

我们见到很多这样的案例。包括在北京以前就出了一个案例，一个建筑公司把钱借给了另外一个房地产公司，借给了一千万，使用期限是两年，两年期满的时候，借款方还不了钱，然后发放款项的这方就到法院去告了他，说我们当时商定好了6.5％的利率，连本带息它应该还给我，两年，后来法院不仅仅没有支持你的贷款，利率的支付，而且是连没收带罚款共收缴了350万。

第二个需要注意的问题就是合同手段的使用必须恰当。恰当的意思是因为我们注意到生活当中出现了这么一大类现象。最近一段时间可能在中国的市场当中，广告里面经常可以看到加盟店，我们在市场当中还应该看到什么连锁店，这些东西对中国太重要了，但是什么东西是使得这些地位得以确定了呢。生活当中靠合同，比如说我跟你加盟开了一个新店，我自己投资，我自己办厂，然后你给我做技术指导，或者做品牌方面的一个指导，加盟进来了，你我之间仅仅是一纸协议，去维持它的伙伴关系，我们的问题是给你一个一年期的合同对你意味着什么，给你一个两年期的合同意味着什么，可能意味着你要付出而不是收获。为什么这么判断呢？当某一个新的商品在市场上出现，并且准备打造一个市场的时候，必须让消费者，让用户明白这是一个好东西，为了让他们明白这是个好东西，你就需要不断地投入。投入一年不够，两年不够，需要大量的长期的一个投入，比如说投资三年，投入三年，才能够使这个品牌，使这种商品被百姓知道。而你的合同仅仅是两年，你去看，当你投入完了，果实结出来的时候，你已经不再是它的受益者了。所以我们经常会看到中国的内地产业当中，遇到了一个特别大的问题，就是以经销、代销这个加盟店、连锁店为代表的这样的一个行业，最近这几年发展极快，而且有很多人情有独钟的对这个行业，但是他们所面临的风险或遭遇的损害特别大。为什么他们不懂得保护自己？因为他们没有看到这种商品在推广到市场当中所带来的副作用是什么，副作用就是它前期跟着供应商一起打开一个市场，等市场成熟了，他被轰出来了。而我们的法律呢，有的时候是按合同关系去理解这种制度，认为你投资是你应该投的，你活该。所以如果双方之间产生纠纷的时候，法院会说是不是违约了，违约了怎么赔/违约了没什么赔的，违约不用赔，因为我们是按照一般的代理合同去处理这些事情，所以认为没有什么可赔的。所以我们制度上可能会有问题要值得检讨的，所以我觉得利用合同手段的时候需要注意的一个问题。

第三个需要注意的问题就是长期合同的运用。我认为长期合同在中国现有的法制环境下，缺乏足够的使人相信的含义，真的不能够让人轻易相信长期合同的价值，这是我们的一个制度，带来的一个后果，一个制度带来的后果问题。我们可以举出好多例子说明长期合同不得为信，因此立法者留下一个工作，我们怎么样使人们对于中国的长期合同对中国的长期的法制稳定有所信心，在这样的一种情况下，合同手段才可能被当作一种有意义的手段来用。

明明白白看病 -叶 林

主讲人简介：

叶 林：男，1963年出生。毕业于中国人民大学，分别获法学学士、硕士及博士学位；曾在香港大学法学院进修。现为中国人民大学法学院教授，博士生导师。同时担任民商法教研室副主任，国家社会科学重点基地中国民商事法律科学研究中心兼职教授，中国人民大学证券与金融研究所核心专家，中国法学会商法学研究会副会长，北京市法学会民商法学研究会副会长。

迄今已出版专著（独著及参著）、教材等十余部，并先后在《政法论坛》、《法学家》等中外刊物上发表学术论文数十篇。除主要从事民商事法律科学的教学及研究以外，还曾参与我国合同法起草、公司法和证券法修订、民法典的草案起草及有关部门组织的讨论。

内容简介：

医生向来是最受人尊重、最受人敬慕的行业和职业，人们使用许多溢美之词去表达这种尊敬与敬慕，“救死扶伤”、“白衣天使”、“精益求精”是使用概率最多的词汇。但最近几年，新闻媒体报道了相当数量的医疗纠纷案件，许多被报道案件显示，许多身穿白衣的天使，未必能做得很好，因医疗过错和医疗事故引起的案件数量也相当多。我国已制订了与处理医疗纠纷有关的许多法律、法规，前者如民法通则、合同法和卫生法，后者如医疗事故处理办法等。许多经披露的案件暴露出来医疗卫生队伍存在的一些问题，众多医疗纠纷案件也在某种程度上改变着人们对医生的传统看法。最近几年报道的医患纠纷案件很多，打错针、吃错药、输错血、开错刀、手术器械遗留体内。

如何摆放医生与患者之间的关系？如何妥善解决医疗纠纷？如何使医生职业重新获得人们尊重？是我们今天要讨论的主要问题。

（全文）

上个月的25号《法制日报》曾经刊登了一篇小的消息，这个消息当中说在美国每年有22万人死于各种各样的医疗的事故。当然这个22万人当中，有一些是属于像我们所说的打错针吃错药的；有一些人呢，是属于不该做的手术被做了；还有一些因为感染有一些是因为其它的一些吃完药以后的并发症，或者后遗症而带来的，每年22万。那么如果说对于大约有两个亿人口的一个美国来说，数字这么大，那么到中国来讲到底情况会怎么样？我们不知道。因为中国到现在没有人去做一个统计数字说在中国的这个条件下，现在有多少人每年会死于这样的各种各样的医疗事故。但是我们从报纸上可以看到，比如说大家可以随便到网上去查，可以随便去查看有关的报纸，可以随便去听听周围人所表达的各种各样的意见，对医院的意见确实很多。那么这样的话带来了一个问题，病人有意见，医院有没有意见？医院也有意见。医院的意见来自于哪儿呢？来自于可能天天会遇到的各种各样的索赔，天天遇到的各种各样的投诉，天天遇到的各种各样的要求赔偿的要求，所以医院也觉得很难。

所以我们看到今天很多医疗上的很多的奇怪的事，比如说以前我们讲的救死扶伤，似乎医生应该是当一个人面临困难的时候，医生应该毫不迟疑地去履行自己的社会职责。但今天的医生好像跟我们所想像到的医生不一样。那么我想是不是我们医患关系当中出现了一些问题，或者说是不是以往我们在实践当中所讨论的医患关系在今天的环境下走了样？实践当中出现的这么多医患纠纷到底应该怎么解决？或者说应该从哪个角度去看待这些问题的解决？我想是我们今天所要讨论的主题。

那第一个问题的话呢就是医生与患者之间的关系是什么？在法学领域当中经常有这么一种观点，认为像医生开错了刀，或者给病人用错了药，或者是采取了一些其他的办法，导致病人伤害的时候，通常的情况下最基本的救急方法就是侵权。所以包括在法学院里面读书的人也好，包括平民百姓遇到这样的官司也好，往往都会想那我这是一个侵权的案件。因此他会按侵权法的一系列的规则比如说有没有医疗的过错。比如说有没有过错；比如说有没有因果关系；比如说有没有损害后果，用这样的一些办法去把医院的责任确定下来。但是我们想说医生跟患者之间不是一个单纯的侵权问题，或者侵权的关系，他们之间更像是一个合同关系。那么我之所以说用了一个更像这个概念，就是因为在普遍的社会公众看起来，都用侵权去指责医院。但是反过来说，是不是侵权能解决生活当中所有的问题呢？我想不是。那么当这个病人走进了医院，医生开始给他诊疗的时候，这个行为本身就构成了我们在法律上所说的一种和议，或者说意思表示一致。那么当医生开始主刀，或者是给病人治病，或者是给他采取一些其他的护理或者救治办法的时候，这个实际上是一个我们所说的合同的履行。所以我们说在这个意义上来说，它毫无疑问地是一种合同意义上的关系，但是这种合同确实跟以前不一样，或者跟我们平常所见到的比如说买卖合同。比如说我们所说的一般的到理发店去剪个头发这样的一种服务合同，可能有所不一样。

老百姓需求的扩张，以及我们所说的医生的专业性，导致了一种现象，这种民事关系，或者合同关系，看似一个平等主体之间形成的合同关系，实际上包含了相当程度的不平等性。所以我们应该说医生跟患者之间是一个合同关系，但是这种合同关系本身是以一种实际地位并不平等为基础的一种社会关系。因此当一个病人接受了医生的诊疗的时候，或者病人得到了一个治疗的过程当中，或者医生提供了一种治疗方法，或者下了一味药的时候，作为病人他知道这个药到底会产生什么结果吗？除了少数的医生去就医的情形之外，绝大多数的人不知道。甚至不知道你这个病应该准确地叫什么名字，不知道你这种病以这种方法去治疗的时候，会衍生出什么样的结果，更不知道衍生的结果有多么的严重。所以很多的患者在治疗过程当中，对于医生产生了高度的依赖。所以我们说医生或者医院是一个专业性极强的这样的一种行当，那么这种行当就要求我们作为一个医生来说你必须尽到一个高度的责任心。这样的话就跟我们所说的普通的合同之间，或者当事人之间那种权益和义务关系就有所不同。那么这种调整这种失衡的社会关系的最基本的手段，可能会依赖于合同。比如说刚才我们所说到的安徽的那家医院，它采取了这么一种手段，说你要找我看病可以，先做一个公证书，写一份协议，然后拿到公证处去公证，有关的费用咱们另当别论。那么当然我们说解决这个问题最好办法恐怕不是通过合同来解决的，或者说不是通过一个单纯的双方意思表示一致来解决的。因为在合同的签订和履行的过程当中，双方当事人之间根本不可能实现真正意义上的平等。那么调整这种不平衡的方法是什么？我想恐怕只有一个，最基本的途径就是强化或者是明确下医生所要承担的法定义务是什么。

第二个问题就是医生的义务到底是哪些？关于医生的义务确实我们应该国情化地去理解它。对医生这个行业，由于不同的地区或者不同的国家经济的发展，医学水平医学技术的发展，以及我们所说的医学科学的发展，大家的水准是不一样的。那么因此就中国就本土化的中国来说，我们的医生到底要注意哪些问题？或者说在处理与患者之间关系的过程当中，我们所说的医生到底是承担一个什么样的责任？我想这里面大体上可能包括这么几个方面。

第一个方面就是我们是不是可以说在某些特殊的情况下，医生承担了一个强制的缔约义务。那么我们既然讲到合同，合同的前提是什么呢？合同的前提是双方意思表示一致。而所谓的强制签订合同就是和意思表示一致，相背离的一种情况。但是我们必须看到由于医生的短缺，由于病人数量的大增，那么确实导致了一种情况，医生似乎可以择患者而接受治疗。那么这样的话导致了一种更大意义上的不公平，使得有些人不能够获得正常的救治，医生反倒更成为一个在社会关系上占优势地位的人。所以我们说在有些情况下，我们是不是要考虑一下医生承担的强制缔约义务了。那么这种强制缔约义务的前提是什么？前提是我们的医院不仅仅是一个经营者，更重要的他们是一种社会责任的承担者。前一段时间好像曾经发生过一个案例，某一个地区的急救中心接到了电话以后，原来给社会公示的是十分钟之内赶到现场，结果花了半个小时，而且这半个小时是没有理由的半个小时。那么病人在这个过程当中，病情加重了，甚至可能出现死亡了，这个时候他的家属能不能去起诉告那个急救中心，他说你承诺的事情你没有兑现，我能不能告你呢？那么还有一种情况，就是当病人找到了医生的医院的时候，医生能不能够说对不起这个病我不治，能不能拒绝他？这种情况在中国很多见，因为有一些医院觉得，有一些病症是属于费力不讨好的病，换句话讲，就是说你收到的钱可能很少，但是你所付出的医疗护理方面的代价会很高，所以有些医院说我们正在关心经济效益的时候，对于这样的一种收钱少，劳动多的工作我们不愿意做，因此我就推开。有没有这样的？有。只是我们的病人可能有些时候不知道。特别是一些比如说癌症患者，送到某些医院的时候，医生一看就知道这个人差不多了，可能行将死亡的一个人了，那么在这种情况下就跟家属说回家养几天，然后你再来。病人就以这样的方式被送回家，过几天死了。当然我们癌症确实是一个不治之症，但是医生能不能够推卸自己接受病人的这样一种责任呢？我想这是一个要区分来看的问题。

所谓的区分来看的问题，首先我们要区分一种情况，这个病症到底是属于急救的病症，还是属于可以慢慢地加以治疗的病症。这是我们必须要做出的一个区分，如果说是属于急救的病症，你任何一个医院，只要你是具有相应资质的医院你就不可以推诿，你可以采取一些最简单的救助方法。比如说包扎；比如说临时使用一些保护性的药物，或者是采取一些其他的保守的治疗方法，使病情得到稳定。你不可以在急诊病人面前说对不起这种病我不治？如果说你说不治的话，那么医生实际上就在违反了自己的一个基本的义务，就是你对于这种社会公众承担了一个强制性的缔约义务。所以医生在这个意义上来讲又变成一个被动者，他们从以前的所谓的法律上的，或者事实上的强者，变成了事实上的有一些弱的人。病人也由于不知情，而在生活当中成为弱者，通过这种强制缔约义务，他们地位反倒提升了，医生必须尽责任地去为他们治疗。当然我觉得我们不可以把医生的强制缔约义务无限制地扩张，扩张到每一种病症你都要求医生承担这么一个责任。比如说你要不要考虑，比如第二个方面，你要不要考虑这个医院本身的资质和条件。比如说我是一个传染病的医院，我能不能去救治那些比如说骨折的，我是一个专科医院，那个不是我的专科，我能不能做？我们应该说保护性的治疗你可以做，但是你必须马上转院。所以我们说在这种情况下，我们需要个案地去研究某一个医院，某一个行为是不是构成了对于强制缔约义务的违反，如果确实出现了违反强制缔约义务的行为我们说医院至少要承担一部分责任。

第二个医生的义务就是我们所说的合理的告知义务。我们在这里面强调告知义务，而且附加了一个定语说合理的，是有原因的。我相信一个社会，无论发展到一种什么样的先进的程度，医生总还是医生，医生的专业性永远是医生的专业性，所以在这一点上来讲，永远是患者无法在知识上与他比拟的。可是你的治疗施加的对象恰恰是患者，而且在治疗的过程当中，你需要患者的配合，为了使这个医疗的效果能够达到最好的一个状态，医生有必要去告诉有关病人的病情，告诉有关的治疗方法，不能隐瞒。但是所谓的合理的意思是什么呢？所谓的合理是你如果想通过某一次治疗，使得这个人变成了医学的专家，这种期望是没有的。所以有可能会碰到一个非常我们讲叫缠手的这样一个患者，他不间断地问你各种各样的问题，希望你对他的病症全面做出一个特别详细的分析。这种情况下，医生有没有责任像一个教师那样，像一个被咨询者那样，向他详细地解释病症发展过程当中的每一个问题呢？没有这个必要，你只需要告诉他这是一个什么病，通过什么的办法可以基本能够治疗，能够治疗达到一个初步的什么结果，仅此而已。所以我们说你要告知，但是我们之所以今天还要特别强调一种合理告知义务实际上有一些很具体的例子作为印证的。

比如说以前实际上去年的年底，在国内曾经出现了好几起叫做密码处方的案件。所谓的密码处方就是有一些个体行医者，他们在接受了病人的这种治疗以后，给病人开具了一个药方。这个药方写的是3、17、25，然后你拿这个3、17、25的药方到他指定的一个药店里去买药。然后你到那儿买药的时候，发现3是感冒片、17是维生素、25是一个什么其他的一个药。那么你买了这个东西，当你把这个条子交给了柜台上的业务员的时候，当你拿到这个药的时候，你才知道这些东西我在别的地方照样可以买到。这个叫什么呢？有一些医生的解释是我要保护我的商业秘密，他说治这种病用这三种药是最好的，但是我不能把这个药告诉别人，告诉了别人以后别人也可以用这个方子去给同样的病人治病。那么在这个过程当中，我的利益我的优势就没有了，当然这是一种极端的一种情形。但是确实在中医领域当中有一种情况，所谓的祖传秘方。那么这种祖传秘方，你能不能够隐瞒下来不告诉病人呢？不管是什么样的药，比如说中药也好，西药也好，最起码的含量你要告诉他，这是一个基本的告知义务。如果你不告诉他的话，那么导致的一个情况就是说，如果病人因此受到了一个更大程度上的伤害，医生要不要承担责任？应该说医生因为违反了告知义务而产生的一个责任。当然这种告知义务应当是合理的。你不是一个教师，你不是一个布道士，你是一个给别人治病的人，所以你需要把与治疗有关的基本情况告诉患者。当然合理还有一个限制，就是不能以损害对方利益为目的的告知。

我们经常会碰到这样的一种医生，说你的病没得治回去吧。特别是早几年这种情况很多见，这种病没治，比如说癌症患者最典型，回家吧。那么这个时候我们要想一想，你这样的一句话，固然说出了一个真理，但是换句话讲，你这样的一句话给病人带来的是什么？不仅癌症没有治好，又加了一个心病，这就是你如实告知而产生的结果。所以有些时候我们会说这种如实的告知也好，需以合理的度为限。所以我们说这种告知义务甚至在某些情况下，会以某种态度的方式表现出来。所以我们会发现医生的责任在这个意义上来说既是刚性的，又是软化的。所谓的刚性的意思是你有这样的义务去告知情况，但是你在告知的方法，告知的时间，告知的对象等等一系列的问题上的时候，必须像一个合理的人那样对待他。

第三项义务就是我们所说的医生的合理治疗的义务。那么医生到底要做到一个什么样的程度，才叫做合理的治疗呢？我们看到的广告是，有一种广告在马路上写到的是吃我这种保健品，或者吃我这种减肥的药品十天之内体重减十斤，保你减十斤，如果不减的话，还负责可以退款。我们现在可以看到很多的保健品，看到了一些减肥的用品，包括药品或者是保健品，或者是医疗的这种器械，都有这样的一些广告内容。那么我们把这样的一个比如中国的俗语当中有一个所谓的手到病除，是说医生是圣手，是神仙，是可以给人治好病的，甚至所有的病你都可以治的，这实际上是我们对医疗事业或者对医生职责的一个非常大的误会。医生所能做到的事情是我积极认真勤勉地做一件事，而决不可以保证这样的一种行为最后能够药到病除，或者手到病除。所以包括以前我们在其他一些场合下的时候，我也始终在强调，我们的法律制度实际上可以把我们讲的合同义务也好，法律义务也好，理解为两种义务，一种义务就是行为的义务，一种义务是所谓的结果的义务。所谓行为义务的意思是说，依照合同依照法律你只需要做出一件事就可以了，当然你做这个事情的时候要勤勉要认真，要按照正常的常规要遵守医德，在这种情况下，你就算履行了你的合同义务，至于说你即使这样做了，这个病人也死了，那不是你的事。所以所谓的手到病除，可能用事后诸葛亮的观点来讲是对的，但是作为一个医生来说永远没有手到病除的问题。所以我们说医生无法保证一个人的病最后被治好，比如说最简单的感冒，哪个医生能治好感冒，没有一个医生敢说我能治好感冒的，这是一个不治之症，而且每年都得出来，你能治吗？治不了，所以连最基本的感冒你都不能够说我能够把它治好，你还说什么病你能把它治好呢？所以我们说医生能做到的事情就是说你能不能按照正常的诊疗程序，按照正常的经验，按照正常的操作规程，采取了适当的办法给病人治病了，只要你这样做了，你的义务就算履行完毕了。

第四项，法律上的义务就是我们所说的尊重患者。尊重患者有些人说，当一个病人走到了医院的时候，医生应该用什么样的一种眼神去看待他？因为我们现在看到的病有很多种有一些是被我们看作不很干净的病，比如说像艾滋病，恐怕这是最典型的。比如说像性病。那么当然还有一些其他的病，那么当有些医生你去医院的时候，你会看到他们的眼神很怪，他认为正常的人不会得这个病的，你一定是不正常。比如正常的人会得感冒，你为什么不得感冒非要得这种病呢？所以你从他的眼神当中你会看出一种歧视。这种歧视不是说单纯地用一个行为一个行动，做一件事或不做一件事表现出来的，仅从他的眼神当中你就可以看得出来。那么有些人说法律能管那么多吗？能管到眼神对别人的一种歧视吗？但是呢我的问题是前一段时间讨论骚扰的时候，就有的教授就讲到了这么一句话，暗送秋波，这叫什么，是骚扰的一种方式。你会发现生活真的蛮复杂的，不仅仅一种行为可以损害到一个人，一个眼神同样可以损害到一个人。那你当然会反过来说这个人的承受力怎么如此的弱，连这种东西都受不了？那么我想这是正常人，比如说刚才我们所说的一个性病患者，一个艾滋病的患者，到了医院的时候，他心里本身就有恐惧，这种恐惧就是包括我的事情如果被别人知道会怎么样，我会不会被歧视，那个医生是不是看着我傻笑，这样的话，我心里会感到畏惧。他有各种各样复杂的心理，所以不同的病人他的心理特征是不一样的。那么这个时候，我们所说的尊重就应该提升一个水准，不仅仅要说我按照正常的常规去给你治疗，而且你要人文化一点。

当然我们说把这种尊重患者的义务还可以扩张，扩张到什么？包括我们讲地隐私权的保护。那么我们看到西方的电影虽然我没有到那个地方的医院去治过病，但是它是一个很私秘的环境，比如说一个房间里面有病人有护士，有大夫，然后还有可能仅仅有那么一两个协助的助手，除此以外没有别人去了解你的病症。那么这个时候大家作为医生来讲，他也会觉得地位很显赫。那么作为病人来说他同样感受到了一种保护，不会是别的人在旁边听的时候，也会知道我的病得的是什么。而我们的医院是什么呢？我们的医院是这么一个特点。一个病室里面围着医生的桌子有五六个人在排队挤号，就恨不得把自己最后一个排序放在第一个，让医生看完这个病以后接着就看我的，于是大家都围在医生的跟前。我不知道大家是不是有这个感觉，这个感触是很深的，那么这个时候随便都有人看一下你的治疗的诊断书，随便都可以听到医生对你的一种劝阻。比如说你这个病你可以后生活检点一点啊。那这个你哪受得了呢？就是这种打击你根本受不了的。所以我说我们所说的尊重病人的意思包括很多的方面。那么刚才我们讲到了朝阳曾经发生过的那件事，一个女工到了朝阳的一个医院里面去看病，医生跟她说，你这个要去做一个X光的一个透视，然后才能够看你这个病。那然后这个女工就跑到了X光的拍摄室，然后一个男医生在里边负责拍摄，那么男医生抬头一看是个女的，跟她说把衣服脱了，就开始紧张，这个病人就开始紧张。然后慢慢地把自己的外套脱掉，这时候还穿着衬衣，医生说把衬衣脱了，很严肃地跟她说。那她也不知道怎么回事，于是把衬衣也脱了，那么最后一点点的防护的手段，医生说全脱了，那然后最后她就全脱了。全脱了以后然后就做完X光的一个拍摄以后，然后就回家，回家以后就不上班了，长达一个月的时间没有上班。原因是什么呢？恐惧。当我们说有些人可能有些敏感，我们必须要承认一点，人和人确实承受能力是不一样的。但是我们会看到把衣服脱了，把上衣脱了，把外套脱了，脱光了，这种言语如果从医生的嘴里表达出来的话，我们看到的一种状况是，医生原本就是个强者地位，病人原本就是弱者地位，如果他是强者的话，他就不会去医院，正是因为他是弱者才去，而在这种情况下雪上加霜。在你特殊的这种地位面前，我相信每一个除了那种所谓旧病成医者，具有相当的抵抗力之外，多数人会很顺从。但当离开医院的时候情况就发生变化了，他会觉得被侮辱了，他会觉得没有得到尊重。所以我们很多的医患关系实际上并非因为治疗上的过错治疗上的差错，或者是什么治疗上的一些毛病而产生的，甚至就可能由于这些小事情激化而来的。

医生第五个义务就是收费的问题，就是关于合理收费的问题。那么之所以我们说，收费要合理，我们看到了一些不合理，这是一个最基本的问题。这种不合理有好多原因导致，比如说早几年在动手术之前我们都会有一个特别的费用给主刀的医生送红包，或者找一个名医然后给他一笔钱。那个时候医生如果不收钱，去动手术的话，很觉得是个遗憾。为什么会这样呢？从病人的角度很可以理解，因为他希望你非常认真地去帮他操这个刀，至于说拿到了钱以后是不是变得认真了，那是另外一个问题，但是收钱却成了一个普遍的现象。那个时候我们的钱是黑着给的，因为国家有很多的定价政策，包括挂号费、包括治疗费、包括住院费其他的费用都在里面，我们国家有非常严的一些定价的手段，那于是让医生能够获得额外利益对我特别关心的方法之一，就是给钱。那么有人说这也无可厚非，谁让你的定价没有反映市场机制呢？但是大家想没想过这么一个问题，如果你是一种歧视性的收费，对张三他有钱，他可以给你一个小费，对李四付不起钱，你是不是还能够像对正常的病人一样关心他呢？于是给了钱就成为风气，不给钱就反倒得不到一个良好的治疗，就会成为我们的一种判断方法。我们现在实践当中遇到的一种情况就是如果说你不交住院费那么医生就不会给你用药，包括对一些危重病人都可能采取这种所谓极端的办法。

那么医生也会感到一个问题，就是虽然他欠付我医疗费，我可以打官司告他，但是我如果不治病，似乎在法律上我会遇到一个很大的责难。于是医生的办法是我继续给你用药，但是药量减少，而且我不告诉你，这种情况在我们以前我早几年曾经听到过几起这样的案件。比如说家属拖欠医药费不给，医生催着他付钱，他就是不付。于是医生只有一个办法，说我仍然吊瓶给你打着，但是里面什么也没有，只有比如说最基本的葡萄糖，任何添加的药物没有，或者药物的比例非常低，那么这样的话，慢慢地在消化这个人的体力。最后这个人去世了，去世以后怎么办？那医生说你不给我钱，当然我不给你治病，而且你没有证据证明你这里面到底有药还是没药。因为这是一种历史的过程，哪个病人能够在治疗的过程当中，或者家属在病人治疗的过程当中，会去关心一下你的吊瓶里面到底有多少药物？多少含量的药物你会注意吗？你不会注意。所以我们说医生这个行业实际上有很高的责任感，或者社会责任感，它是一个需要用自己的良知去行医的这么一个行业，包括收费，这个刚才我们所说的这种只打盐水不打药物，实际上是一个变相的加价的方法。所以我们说各种各样的不合理的收费在生活当中都会存在，而这种现象能不能够通过法律的标准做出一个非常明确的禁止，我觉得恐怕很难。所以我们说合理收费是建立起来一种收费的规则，而不是解决最终的定价问题。

那么医生的义务除此之外还有很多。比如说职业道德方面的一些规则，比如要遵守职业道德方面的一些义务，所以我们说医生的义务大体上可以概括为这么几个方面。

第三个问题就是医生的责任是什么？我想我们在前面两个问题当中实际上概括了一个思想，就是医患关系在本质上是一个合同关系。既然是合同关系的话，如果由于医生不履行合同义务而导致了患者的利益损伤，在这种情况下，你应该承担一个基本的民事责任，这种民事责任是以违约责任的方式表达出来的。但是在很多情况下确实会出现另外一种状况，就是除了违反了义务之外，你也可能会伤及到其他的利益。比如说刚才我们所说到的一些可能隐私权方面的一些利益的一些损伤。在这种情况下，不排除医患关系当中同时产生的侵权关系，或者侵权责任。但是总体上来讲法律责任的性质，依然是一种所谓的合同责任。当然为了把这种合同责任描述得更清楚，有些人说干脆叫专业责任。在西方国家的法学理论当中，包括它的社会理论当中有一种观点，像律师像会计师，像医生这种所谓的专业性的职责，它是适用一套专门的法律去解决他的法律责任的。那么中国到了现在关于医生的责任的体系应该说还没有完全建立起来，那么但是应该看到在医生承担违约责任或者侵权责任的时候，我们最近的法律确实有几个方面比较重要的发展。

一个发展就是2002年的《医疗事故处理办法》，确实在事故处理的问题上在医生责任的问题上有一个具体的规定。比如说我们把医疗过错的概念扩大了，轻微的一些医疗过错所导致的损害后果，我们依然视为是医疗事故。这是一个非常大的变化，这样的话就避免了很多人在求助于法律的时候，无法适用相关的规定。因此由于调整范围的扩大，使得老百姓的利益得到了一个有效的保护，医生的责任也实际上在加强着，这是一个很大的变化。

第二个很大的变化在于最高法院颁布的证据规则，其中包括了一条关于因果关系的认定，原则上由医生负责举证。也就是患者有权利去提出一个医疗的诉讼，那么如果医生认为并不是由于医疗方面的原因导致的这种损害结果的发生，你去负责证明没有因果关系，如果你不能够举出医疗行为和损害结果之间没有因果关系的证据，那么医院败诉。这是一个非常大的进步。

所以我们说如果你让病人去承担这种因果关系的举证的话，结果是什么，结果就是对病人的不关心。所以最高法院的司法解释，应该说是个很好的进步，把因果关系倒置的理论放到了医患关系的处理上。

另外我们也注意到了，最近一些新的其他的情况，关于医生责任方面的情况，包括国务院和卫生部颁布了一系列有关医生的一些从业的准则，包括一些技术认定的标准，包括一些资质的认定标准，包括在什么情况下，让医生去承担责任的一些具体的办法，正在陆陆续续地颁布过程当中。所以应该说通过了这些法律制度的完善，通过了这些对于以往经验的一些总结，中国的社会会进步，患者的待遇会提高。但是这种提高永远是要考虑到中国现有的国情而加以考虑的。

（来源：cctv-10《百家讲坛》栏目）

明明白白去旅游 -吴宏伟

主讲人简介：

吴宏伟，男，1952年生人；毕业于中国人民大学，获法学博士学位；作为高级访问学着，曾留学前苏联科学院国家与法研究所和俄罗斯莫斯科大学；现为中国人民大学法学院教授，博士生导师，经济法教研室副主任；中国法学会经济法学研究会常务理事，北京市地石律师事务所律师。

内容简介：

随着生活水平的提高，人们越来越注重其生活的质量，其中，将旅游作为休闲、娱乐、精神享受的一种方式，旅游已成为人们日常生活的重要组成部分。但是，人们在旅游中也会碰到一些麻烦的事情。这些麻烦有的来自于旅游者自身，有的来自于旅行社，有的来自于第三人。发生这些麻烦后，旅游合同则成为法律的依据。在现实生活中，人们往往不注重旅游合同的细节，一些旅行社也利用人们对旅游合同相关知识的缺乏而设置陷阱。如何正确理解旅游合同，如何鉴别在旅游合同中的欺诈和陷阱，使人们真正享受到旅游的乐趣。这是我们不得不面对的问题。

（全文）

那么类似这些不明白的事项，或者不清楚的这种情况，还有很多。比如说我们现在的一些旅行社，说我是五个景点旅游，你这条线路上有五个景点可以旅游，但是五个景点你不管是山也好，水也好，海也好，往往是一种遥看。比如到某个山了，到黄山或者到哪个山，遥看，只能在几里地以外的地方让你看，也算旅游了。那么再比如说有的是伙食上，说我们吃的是包饭，十个人一桌，十菜一汤等等，但是这个菜、这个汤是什么样质量的汤、菜？不太清楚。所以很多地引发了这些由于不明白导致的一些纠纷和争议。那么，在我们现在当今世界旅游业是一个要大力发展的事业，为什么要大力发展？因为旅游它是一个无烟工厂，可以说是世界上第一大产业，任何一个国家都在尽力地促成、组织这些旅游，从而呢，使得人们在交流的过程当中，能增加国民经济收入。

因此，咱们可以看一看，我们国家一会儿开放了德国游，一会儿开放了新加坡游，一会儿开放了古巴游甚至于，那么同样道理，我们也被人家所开放，也希望他国的游客美国的日本的等等到我们国家来游一游。那么在游的过程当中，就会拉动各种各样的消费，就会增加各种各样的利益。那么在旅游业的过程当中，我们就涉及一个旅游，什么叫旅游？我把旅游大致分为两大类，一类是自我旅游，或者是自己旅游。节假日了挺开心，我自己或者我的家庭，我们到外地去旅游一些，开着车，或者骑着自行车，或者是徒步，再有可能坐马车牛车去旅游一下，走近大自然，贴近大自然，亲近大自然，了解民风民俗，那么这是一种自助旅游，现在比较有时髦话叫自助旅游。那么还有一大类，由于游客们或者消费者们对于旅游的景点，旅游的线路，等等不是很了解，那么怎么办呢？要委托旅行社来给我们安排旅游，那么在这个过程当中，旅行社和游客之间就形成了一种旅游关系，那么这种关系就要靠相应的旅游合同来规范。也就是说通过旅游合同来把双方当事人旅行社游客的权利义务规定清楚。所以在这个过程当中，我想我们现在旅游过程当中所出现的不明白的事情，主要是第二类，第二种情况，就是说委托旅行社来组成的旅游。

那么这两大类的方式旅游，实际上都是一种人们提高自己生活质量的一种方式，休闲、精神上有一种升华，也能看到我们祖国的大好河山，甚至于异国风调，异国情调都能看到。所以呢，这个我想从旅游这个角度来说，我们要认真做好自助游也好，包括旅行社给我们安排的游都需要有一定的法律制度作保证，所以我们今天讲的明明白白去旅游，主要是围绕着和旅行社，这个游客和旅行社之间，怎么签订旅游合同，来达到明明白白去旅游这个目的。

那么这个旅游合同是什么？简单说旅游合同就是一种旅行社提供旅游服务的和当事人和游客这个当事人签订的这么一种合同，一种协议。那么这个旅游合同在我们现行的法律制度当中来说是没有具体规定的，就从法律的这个角度上，法典这个意义上来说没有具体规定。各个地方北京也好，上海也好，广东也好，恐怕有类似的这个行政法规，或者规章来规定这个旅游合同的实质。在我们《中华人民共和国合同法》里面没有旅游合同之说。那么在这个过程当中，如果说游客和旅行社要签订这么一个旅游合同的时候，应该怎么办呢？应该了解哪些具体的内容呢，那么我想有这几个方面需要注意的：

旅游事项，或者是提供旅游服务的内容。充其量也就这么几大类，第一类交通费用。就是说比如说我们今天我们从北京出发到黄山去旅游，那么你这个黄山怎么去呢？你使用的交通工具是什么？是飞机还是火车，还是客车，公共汽车。我们假定它是铁路，用铁路坐火车去，那么你就要写明确了，条款里面就要写明白了，是坐卧铺去，还是坐硬座去；卧铺里面是坐软卧去，还是坐硬卧去，来去是不是都坐软卧，来去是不是都坐硬座，这个要搞明白。另外这种明白性必然导致你的费用的多少，我坐软卧肯定是软卧的价钱，坐硬座是硬座的价钱，所以这个呢应该在合同里面要规定清楚，这是一个方面。

另外这个旅游合同里面，旅游的景点和门票的问题，这又是一大项。我们旅行社组团的时候，往往说我们参观访问哪些景点，那么有几个景点呢，要写清楚。你不能说简单地说我们就到黄山，黄山是什么地方呢？是到黄山市呢，还是到黄山这个山呢，这个要搞清楚的。再有一个你到黄山是到山里面去呢，还是到山外再看山？这个过去有些也咨询过。说你看他说到某个山去旅游，就在山外面转了一圈，说这个旅游完了。后来我说这恐怕不合适，为什么呢？我到了这个山，如果仅仅在外面看一圈，还不如看电视呢，还不如看明信片上的那个画册呢，画面呢。所以这个要写清楚。你到黄山那么就要进入黄山，你进入黄山才贴近自然呢，是不是？这个是旅游的目的嘛。这个和景点相关联的还有门票。现在我们经常说景中景，你这个门票是什么意思，什么概念呢？比如说我们北京的旅游点很多，你第一扇门进去的时候是要买门票的，那么进去以后第二扇门再要进去，或者其他的什么馆，我要参观的时候，这个门票应该谁来支付？这个要搞清楚，也要搞明白。比如说我们现在有些旅游协议里面，旅游合同里面，就写了包门票，包门票。人家说你包门票，好家伙，我这个旅游点里面有八个需要买票的地方，你是不是全包的？说不是，然后我再口头解释，我只包第一扇门的票，第二扇门的票不包了。那你这个没道理呀，这个没有道理的。所以作为游客来说，这个景点你到底是游玩的景点是具体包括哪些内容？你这个门票到底是包括几扇门？这都要写清楚，这是第二，我想旅游服务项目第二项是应该注意的。

然后还有伙食和住宿。我们现在这个旅游合同里面经常说五星级的，住四星级的，住在什么什么三星级的。这个五星级三星级也好是个什么个概念呢？是国家标准的五星级，还是四星级，还是三星级呢，还是地方标准？我们现在地方上有一些它号称是三星级，号称是五星级，实际上一看跟一星级差不多，跟一般的住宿差不多。所以你看我是按照地方标准来的，三星级，那么地方标准三星级跟国家的三星级标准又不是很一样的，不一样的。所以这个里面呢，也要搞明白了，作为游客来说，也是要搞清楚了，你这三星级是哪个宾馆。

那么吃饭。怎么吃法？包三餐，还是包两餐？那么这个三餐两餐这个一餐是多少钱的餐，因为现在标准不一样，有一百块钱一餐的，有五十块钱一餐的，还有十块钱一餐的，都有。那么你包几餐这个餐，一餐是多少钱要搞清楚，否则的话你到最后游客说你看我辛辛苦苦花了几千几万最后吃你两个馒头，也是一餐了，咸菜疙瘩也是一餐，这不合适吧。这个就是太不明白了，这个东西。

还有是安全的问题。在旅游的过程当中，时常会碰到一些意外的事故。比如说交通事故啊，比如说山体滑坡，比如说什么发大水等等，还有其他的一些由于自己不小心导致的一些事故，那么在这个过程当中，这个保险费用应该由谁来交？你意外险到底由谁来交？是你旅行社交还是游客自己交，这个也是要搞明白的，如果不搞明白的话也会发生问题。今年呢！五一也好，十一也好，尤其这个十一出现意外事故比较多，有的人旅游旅游挺好的他走一下滑倒了，滑到沟里面去了，摔伤了或者是造成什么什么其他的后果了，这种情况很多，那么你这个保险费谁来交，出了事以后由谁来承担索赔的问题。

那么在旅游合同当中里面还有一个比较突出的问题，就是委托的问题。什么叫委托的问题呢？有些旅行社就是异地之间的旅行社互相合作，然后从甲地的游客到了乙地以后，由乙地的旅行社来安排，委托了。比如说咱们北京一个旅行社，我们组织到西藏去旅游，到西藏去旅游，然后给你组了团，给你送上火车或者送上飞机以后，紧接着到了西藏，由西藏的某一个旅行社来给你安排，那么这样做当然是节约了资源，就是旅行社之间节约了资源，旅行社之间有了这种合作。但是对于我们游客来说，这里面要注意一下，如果说在西藏旅游发生了问题，你应该找谁？你去找谁去？找西藏的这家旅行社说，你看你也没有跟我签合同，只是我代表，或者我代理北京的这家旅行社来给你做些安排，你找我没什么用，你要找你找北京去。找北京的旅行社，那么这意味着什么呢？意味着我们在签订合同的时候也要注意一下，你这个是不是委托，有没有委托的这个说法，如果说你是北京这家旅行社，你全程跟我们这个旅行团，旅游团一起服务到终点的，到结束的那没问题，如果说你要委托的时候，你要把这些事项要告诉游客们，最起码使得游客们要有所准备，心理准备，思想准备，包括物质上的准备。

所以现在，我想旅行社和我们游客之间签合同主要有这五大方面问题。那么这些方面呢，我们都要搞清楚搞明白。作为游客来说，尤其要注意。对于旅行社来说，你应该如实地真实地把你所知道的把你所组织的这次旅游的项目都应该明明白白地写在协议书上。为什么？因为你旅行社是一个强者，或者是强势群体，怎么说呢？你这个旅行社你的业务活动经营范围就是搞旅游，带着大家搞旅游，因此呢，你对旅游的景点也好，线路也好，包括火车食宿也好，都是比较了解的。那么作为我们游客来说，我根本不了解。比如说要到西藏去，布达拉宫，我只是在照片上，电影上，电视上看过布达拉宫，但是我没有亲身经历过，里面到底要买几张票？是买一次门票，还是买两次门票，还是买八次门票。所以从这一点角度讲，从这点角度讲我们游客是不知情的。那么因此，作为旅行社来说你应该真诚地真实地将这些所要提供的服务项目原原本本地让游客们知道，明白，然后才有一个签订合同的这么一种说法。所以我想在这个过程当中，如果说我们游客要明明白白地去旅游。首先要注意刚才我所讲的五大方面的这些内容的规定。

那么从旅游合同这个角度讲，我们现在一般来说都把它归到什么呢？把它归到一种标准合同，或者叫格式合同，标准合同格式合同。那么从这个合同我们前面讲过了，我们《中华人民共和国合同法》对这个旅游合同没有具体规定，那怎么办呢？我们适用的是什么呢？适用的是协商一致的原则，尽管它是一种格式合同，或者标准合同，我们也应该进行协商。在我们想兴奋之余的时候要认认真真地看这个合同，格式合同标准合同是可以修正的，并不是说不可以修正，在我们法律上都同样如此，都是这么说的。那么当你在签字的时候，你要注意关注明白事项有多少，哪些事项你明白了，哪些事项你没有明白。

所以我们不能看说它提供的格式合同，或者标准合同，我们就签了字就完了，不是这个意思，还要认认真真地看，认认真真地、明明白白地去琢磨，里面的具体内容。另外一个角度来说，就是这个旅游，旅游合同它的有效性或者讲由于旅游合同发生争议，给消费者给游客带来麻烦，带来权益受损的这个状态，我们应该有一个相应的法律制度，或者配套的法律制度，来规范这种旅游业。我们比如说，根据我们现在的法律制度，首先要确定旅行社的法律资格，要确定旅行社的法律资格。因为我们知道，这个旅行社是一种特殊的行业，过去我们讲这是特行、特殊行业，特行，所以它是受到国家控制的，或者制约的，主要有这几个方面。一个就是说经营范围问题。经营范围主要是包括两个方面，一个就是说你国内游还是境外游。那么我们的一些旅行社如果说要获得境外游的话，一定要经过批准，而且会在营业执照上有体现出来的，要体现，这就是经营范围，从我们法律上也就是说，这个旅行社具有相应的境外游的权力能力和行为能力。

那么还有一种，这个旅行社是国内游，国内游的资质，它的资格就是资质它是几级旅行社，它是只能组成本地游还是外地游，或者是其他什么游。如果说我们公民，我们的游客要参加旅游了，要签订旅游合同了，那你最起码要看看人家的营业执照吧，人家悬挂在公开的或者是显眼的地方的营业执照，有没有境外游，国内游是个什么样的状态，否则你签上去的话你很难受。

我们现实生活当中还有地下旅行社。何为地下旅行社？几个人就给搞了，也没有登记注册，也没有经营范围的规定，地下旅行社。所以类似这个呢，也是我们从游客来说要提防的。但是从国家这一头来说应该有一个监管的力度，把这些不必要的不明白的这种纠纷也好，争议也好，能够提前地消灭，提前地减少，而不是说等到事情发生以后。地下旅行社跟地下旅行社之间的争议纠纷，跟没有境外游的旅行社发生争议纠纷，再回过头来用民事责任要求它承担责任，这个就已经晚了。很简单的事情，假定说我到新疆去旅游，那个新疆旅行社对我造成了利益损害，或者侵权了，我怎么告？我再回北京怎么去告啊，如果要去告的话，我花几千块钱路费去告，但是我的利益受损恐怕就两百块钱，得不偿失的嘛。这种诉讼是没有多大意义的嘛。所以我们想就是从国家这一头来说应该尽可能规范旅行社的包括它的资格也好，包括它的活动。再有一个，我们现在的不明白旅游，导致的这种争议纠纷发生的现象比较多，怎么办呢？从我们游客这个角度讲，你可以要求它赔偿，要求它承担违约责任，这是民事责任。比如说应该住三星级的，三星级的标准间假定说是220，一天。那么它给我住了一般的旅行社了，一般的旅馆了，假定说50块钱，那么好了，我就可以起诉，或者是找旅行社跟它先协商，协商不行我就可以起诉，要求退，退还170块钱。因为你旅游合同交的费用是220，这个就是民事责任。再比如说，吃得不好了，应该吃什么菜，但没有吃到什么菜。应该看这个景点，没有看，那你赔偿，这是一个民事责任问题。但是要注意的是我们讲民事责任充其量就是两种形式，一种是赔偿，就违约以后，你承担违约责任。还有一个侵权责任。或者导致我精神受惊吓了，差一点摔下去，或者摔下去以后吓坏了，精神上发生了异变了，那么你有精神赔偿的问题。所以这个是一个就是作为我们游客来说应该主动拿起来的一种法律武器。

那么除了这以外，现在还有一个问题，就是说，我们如何来使用《消费者权益保护法》来追究相关的旅行社的违约责任，或者说欺诈责任，这个在我们立法上还是要有待于研讨的。从目前状态看，旅行社有欺诈行为它仅仅是按照合同的要求合同法的协商一致合同法的违约责任来处理的，还没有谈到以消费者的权益受损这个方面来处理。因为我们知道，《消费者权益法》第49条是个很有意思的一条，就是说如果说你有欺诈行为的，应该双倍的承担责任，或者从另外一个角度讲就多出一倍的来承担责任。那么这里面就涉及这个消费者的概念是什么？那么根据我们消费者权益保护法里面说的消费者，就是购买使用商品，或者接受服务。那么旅游服务算不算消费者里边的服务？恐怕现在还算不了。那么算不了的话，那么旅行社实施了欺诈行为也好，欺骗行为也好，或者加了不明白的这种事项的时候，你最后充其量也就是民事责任，赔偿责任。就不能够有效地制止旅行社的这些非法行为。所以在理论界里呢，我们也就大声地疾呼在我们《消费者权益保护法》修正的过程当中，应该将旅游服务作为一种服务归纳进去，从而来约束来制约旅行社的这种欺诈行为。那么还有另外一些，为了发展我们的旅游业，健康地发展旅游业，使得人们使得我们公民们都能够走向大自然，感悟这个大自然的魅力，我们对于旅行社的制裁还应该表现在行政责任上，行政责任上。比如说，刚才我们讲的这个郑州的这个旅行社，你没有境外游，你组成了境外游，那么作为我们的一些行政机关，作为我们的其他的一些行政执法部门，是不是可以对你进行制裁呢，我的看法当然应该是，应该是，就是说你违背了你的经营范围，你就得要接受行政制裁，而且这种行政制裁应该是加大力度的。

明天谁来保障你 -郑功成

主讲人简介：

郑功成，全国人大常委，中国人民大学劳动人事学院教授。

长期从事社会保障与保险学方面的研究。

内容简介：

今天，我们已经进入了一个经济全球化时代，在市场经济条件下，人们的风险因多种因素的综合影响在不断增长。因此，人们需要重新认识形势，客观评估社会保障制度的发展走向，理性地预期未来并做好应付风险的准备与安排。在本期讲座中，郑功成教授首先分析了在市场经济飞速发展的今天，人们所面临的哪些风险？他说“时代的发展进步不仅以生产方式的社会化来作为显著的标准，而且也是以生活方式的高度社会化来作为显著的标准，那么生产方式的社会化，生活方式的社会化，它主要是表现在我们人类的群居行为，我们的群体劳动，或者是每一个人，都生活在一个群体之中，在这样一种情况下，个人自身的风险实际上被放大了，个人自身的抵御风险的能力，是缩小了。”在此前提下，人们面临着疾病、养老、失业、职业伤害、自然灾害等等来自各方面的风险。因此，他认为，“人生是有风险的，各种生活风险正在因为客观环境的变化，和影响因素的变化不断增长，所以说应该对风险有一个重新的认识”。

同时他又指出，生活风险的多样化，制因的复杂化正在使人类变得越来越脆弱。人们需要重新的认识形势，来客观的评估人们未来的风险，理性的预期未来并且自豪的应付风险的这样一种准备和安排。郑功成教授说“安全和有保障，其实是人的第一需要，也是处于人的最低需求层次的需要，不论是政府还是社会，还是我们每一个人，都不应该漠视人生的这种需求更不能够否定这种需求”。他认为，“未来保障我们的将是一个多元化的混合性的安全机制，既有国家有社会，也有我们的家庭和个人，所以我强调的以传统的家庭保障作为我们未来的安全保障机制的基础，以健全的社会保障理性作为我们未来的安全保障的主体，以这种非制度型的单位保障或者社会公益，或者通过市场较硬的商业保险，来作为我们未来安全保障机制的补充，那么他们构成了一个多元化的混合性的安全机制”。

《明天谁来保障你》 （全文）

好谢谢大家的掌声，我想在我讲之前呢，我们做一个简单的问题，或者提一个简单的问题：就是我们在座的各位，有没有人认为自己的将来是没有风险的？或者说没有风险的人请举手，好像没有。那么我想就是感觉到将来有风险的人能举一下自己的手吗？不同程度的有风险的人，有可能不是百分之百的听众举手了，但是我想95％以上的。那么应该说我们这个风险呢，生活风险对我们来讲，对我们未来的发展来讲，应该说是普遍存在的，我想我们能够得出这样一个结论：在我近十几年来研究社会保障问题，我直接的感受，我们的生活风险是在增加，在不断地增长。所以我今天要讲的第一个问题呢，就是我们已经进入到了一个充满着生活风险的时代。这个结论的依据在哪里呢？我想第一个依据就是时代的发展进步不仅以生产方式的社会化来作为显著的标准，而且也是以生活方式的高度社会化来作为显著的标准。那么大家都知道生产方式的社会化、生活方式的社会化，它主要是表现在我们人类的群居行为、我们的群体劳动或者是每一个人都生活在一个群体之中。在这样一种情况下，个人自身的风险实际上被放大了，个人自身的抵御风险的能力，我个人认为是缩小了。

我们一个典型的例子，就是我记得1976年唐山地震爆发，当时唐山地震造成24万多人死亡，16万多人终身致残，五十多万人受伤，一座现代化城市成为一片废墟。当时有好多人不愿意住在城市，那么在河北的地方，在整个华北有很多城市的居民，就是在大街上搭上帐篷。但是最后怎么样？最后还是要住楼房，还是要进入城市。所以说选择现代的生活方式，好像不以人的意志为转移。唐山地震使人们畏惧城市，畏惧楼房，因为是城市和楼房使几十万身体毁于一旦，但是我们现在好像没有人或者说不选择城市，或者说不选择楼房，这个好像不是以人的主观意志为转移的。但是这种生产方式的社会化和生活方式的社会化，应该说它是时代的进步，是我们社会发展的必然，所以在社会发展和人民进步的同时，它也带来了某些风险的放大和个人抵御风险能力的减弱，有些风险不是以我们人们的意志为转移的。

第二点就是我们已经选择了市场经济体制，市场经济需要并造就的是一个充满竞争的环境，只要有竞争，就必然有失败者。所以我们现在谈市场经济，我们有的学者讲要造成双赢、多赢、共赢，我觉得那是我们的希望，竞争那肯定是有成功者，必定有失败者，大家都成功了，那就不是竞争。就像你在竞技场上一样，这个竞争它就是要分出名次来的，不可能大家都是第一名或者第二名。所以说市场经济我们讲到，它是个竞争经济。市场经济的最大的一个特点就是充满竞争，在竞争中间才实现它的优胜劣汰这样的一个必然的发展，并且体现它的价值规律。所以我们市场经济里面，有一部分失败者，失败者并不意味着总是固定某一部分人，每一个人都有可能失败者。所以我们发现最近几年来，在中国的下岗职工中间，失业工人中间尽管说年龄偏大、学历偏低、技能偏低的人还是更多数，但是我们发现了高学历也有失业的现象，也已经开始出现博士被炒鱿鱼的这样的现象，那么这就是竞争，这就是市场经济。

所以在市场经济的条件下，就是竞争的失败它虽然具有不确定性，但是竞争的失败者走入市场经济这个时代普遍存在的，所以它是一种社会的状态，这个在某种程度上也不是完全以个人意志为转移的。所以有时候跟我们竞争环境以及相关的政策，一些我们所取得的社会的氛围等等密切相关。所以说市场经济，我这里要讲一点，就是它是一个竞争经济，竞争失败的风险每一个人都有可能遭遇上。那么市场经济所带来的风险，劳动就业的风险也就是很大的，这个是计划经济时代所没有的，也是自给自足的小农经济时代所没有的。而因为在计划经济每一个人都在一个单位，国家强调的是充分的就业，没有失业，那么当然也就没有风险；小农经济强调的是自给自足，自己生产满足自己的需求，它基本上不存在跟别人竞争的问题，所以它也没有这种风险。所以我们说只有到市场经济的情况下，我们才必须承认、更加承受在竞争中间失败的风险。

我们要讲第三点，就是经济的全球化正在使生活风险国际化。那么经济的全球化当然给我们国家带来了一个我们迅速接近工业化国家行列的这样一种机遇，但是我们也不要忘记，融入到经济全球化的进程中间，它的另外一个方面，就是经济的全球化可以放大国内的风险，并且可以给你带来国外的风险、国际的风险。这个是很自然的，就是在经济全球化的进程中间，我想，比方说我们的劳工，我们的劳动者，他就受到整个世界的这种强资本弱劳工割据的影响，这个劳资的对抗已经不是我们国内的劳动者或雇主之间的关系，它是基于整个世界。

那么一个国际的金融风暴，可能也给我们中国经济带来沉重的打击，那个对中国经济可能如果说带来沉重的打击，那就会损害我们的饭碗，损害我们的就业，就会加重我们的社会风险。所以我说经济的全球化给了我们机遇，同时也有可能放大我们国内的每一个人的生活风险，所以这是一个客观的必然。

第四点我想是大家都知道，人生本来就是充满着风险，没有哪一个人是没有风险的。那么有些风险是与生俱来的，有些风险是总是存在的。比方说疾病，没有哪个人一生都是健康的，所以疾病总是伴随着人生。现在我们在调查我们国家的不管是城市还是农村的调查表明，因病致贫的现象应该说是个普遍现象。很多的贫困人口，不是因为懒惰，我觉得这个观念应该改正，不是因为懒惰，也不完全是因为这个贫困人口他的素质低下，我们发现大量的原因是因为疾病，是因为疾病。在乡镇有过调查，大约60％以上的贫困人口是因病致贫，或者因病不能摆脱贫困，或者是因病虽然已经摆脱了贫困，同时又陷入了贫困。那么城市里面也是一样，所以这个是不是生活风险呢？好像谁也不能例外，这是再健康的人，这个是一个风险，是人生本来的风险。再一个我们讲天灾，各种自然灾害。自然灾害在我们国家来讲，我原来讲过，我们历史上在归咎中国的贫穷落后的原因的时候，有的历史学家讲灾害造成了中国的历史的贫困，所以天灾是一种风险。那么我还讲意外事故，意外事故在农牧社会里，我们很难想像它能够构成的人生的一大风险，因为那是农耕社会。但是进入工业社会以后，这个意外事故，那是直线上升的，是群体爆发的。所以我在讲第一个问题，我们得出结论就是毫无疑问，我们生活在风险之中，我觉得即使是亿万富翁，也面临着风险，这个风险也存在着挑战。

那么我们接下来讲第二个问题，就是我们到底面临着哪些生活风险呢？一个方面我刚才谈到了，就是我们的疾病风险，这个我想的是很简单的。那么疾病风险在历史上，因为医疗技术的限制，因为人的经济承受能力的限制，所以好像在历史上，疾病因为即使也是致贫的一个原因，但是好像显得不是那么确切，大家更多的是对人的生活风险，是看在天灾人祸所带来的，比如说靠天吃饭。但是我发现我们进入现代社会以后，疾病越来越成为人生的最大的问题，所以有时候医疗技术的进步，带来的结果我个人认为，在某种程度上减少了控制疾病的风险，但是在某种程度上，有时候也放大了这个风险。当然讲这个话好像不太人道，你比如说癌症，过去根本就不能治疗的、不能控制的，那我们说看着这个人可能他得了癌症，短时期内他死亡了，大家也不觉得这是一个好像一个很大很大的灾难。好，现在好，医疗技术进步了，癌症患者有个别的可以治愈，但是大量的还是不能治愈，但是不能治愈但是它可以延长你的生命，就是你本来痛苦三个月，在过去的情况下，你可能告别这个世界，但是现在要你痛苦三年。所以有时候你这个成本很高，那么成本，像这种成本在历史，好像家里人不需要付出这么大的成本。所以他在家庭生活来讲，由于医疗技术就是那么一种技术水平嘛，对不对？他就完全不做指望，也没有什么医药。但是我们现在知道了，要治疗这种疑难杂症，这个医疗成本是很高的，那是非个人、非家庭的经济，或者大多数家庭或者个人的经济能力能承受的，所以我是把疾病的风险看的是人生的第一大风险。

第二种人生的风险是什么呢？就是养老风险，就是长寿是我们人类社会发展进步的一个很重要的标志。我们在进行国际比较的时候，我们都会把哪一个国家，哪一个地区的预期寿命作为很重要的社会化的指标，但是我们说长寿也带来了养老的风险。我们说新中国成立的初期49年、48年的时候，全国的人均预期寿命是三十七点几岁，但是我们现在有多少呢？我们2000年的时候达到71.84，我们现在应该说接近72岁。大家可以想像一下，就在新中国成立的初期，老年人是很少的，老年人是少量的，那么说对于大多数人来讲，好像这个养老并不是一个风险，也就是老年的生活还不成为风险。但是我们现在看到的是，我们的人民预期寿命在不断地延长，在我们进入老年化国家行列的同时，我们也进入了高龄社会。比如在我们中国的历史上，我们讲人生70古来稀，现在讲80岁的人越来越多，那么大家就可以想像一下，因为人的衰老随着人的寿命的延长，不仅说他的劳动能力，那是减少了，通过劳动来说，他获得收益也是减少的，那么更重要的来讲，作为人进入到高龄以后，自我的生活调度能力也是持续下降的，所以说养老的风险好像也是随着我们社会发展的进步。人的寿命的不断延长，这个本来是个好事情，但是我们说如果没有相应的这种安全保障机制，我觉得长寿就是一个风险。养儿防老，那是中国几千年来，是一个有礼数人的惯例，现在看起来，既然我们把养儿防老法律化了，但是子女越来越少，家庭的规模越来越小，家庭的保障功能也就越来越弱化，那么我们靠谁来养老？这就是我们现在面临的一个很现实的问题，所以说养老风险现在变成了绝大多数人都必须考虑的一个风险。

第三个风险我们讲的失业风险。这是在就业市场上，市场经济所带来的，因为它市场经济的条件下，不可以或者再不可能存在终生安逸自在的这样一个铁饭碗、铁岗位，所以工作岗位的稳定性，正在日益地被不稳定性所替代。那么一个显著的一个标志，就是劳动力市场的这种淘汰率，失业人士和下岗职工人士在不断地增长。我们每年城镇的新增劳动力在一千万以上，我们每年还有数以百万计的失业工人需要重新就业，那么更重要的一点就是我们的农村人口，要逐步地转化为城市人口和工业人口，需要给他们造饭碗，那么这个就业的压力是很大的。那么在市场经济的条件下，在劳动力资源存在过剩的条件下，在中国的经济社会转型同时又伴随着加速城市化、加速工业化进程的这样一个条件下，失业的风险应该说只能是越来越大，不会越来越小，所以这是我感觉到它是第三个风险。

第四个风险是什么呢？就是职业伤害。职业伤害，我们过去只讲这种职业伤害只有矿山，比如说煤矿它的风险大，建筑工人风险大。现在如像坐办公室的也有职业风险，为什么？它是工作节奏加快了。我说为什么，我们提供的一个材料就很典型：我们改革开放以来，最近的十来年来，我们这个人的自杀现象在每年都在上升，为什么？犯精神病的人每年在数以十万计的这么一个速度在增长，为什么？这些人并不是开矿山的，那么有很多的就是白领，他不是蓝领，就是因为竞争的激烈，因为工作节奏的加快，因为这种工作负担心理压力的不断加快。所以说，职业伤害也是我们面临的一个很重要的风险，这种伤害不单纯是显性的工伤事故，也包括隐性的这种职业病，还包括我刚才所讲的这种心理压力，就是通过自杀的、通过犯精神病的病患者，这个犯病率的上升能够表现出来。所以职业伤害呢，是这样一种越来越严重的风险，我们可以减少，通过各种措施来减少这种风险，但是我们不可能杜绝这种风险，这是第四种。

第五种刚才已经谈到了，天灾人祸，是人生所面临的第五例风险。谈到除了自然灾害在不断地增加，频率发生密度越来越小，频率越来越高，人为灾害也越来越多。我们现在更关注的是人为型的自然灾害也在不断地增加，因为很多的自然灾害实际上跟人的行为有关系的，所以说整个的天灾人祸不仅普遍存在，而且确实构成了威胁我们生活，我们正常生活和正常生活秩序的一大风险来源。当然我们还可以讲讲其它的风险，对于人生来讲。

你比方说收入减少，因为投资失败导致收入减少，最后沦落贫困的境地。这就是一个很重要的风险，当然也包括先天和后天原因造成残疾的风险，也有由于人的老龄化带来的生活照料的不必要的风险，所以说风险是大量存在的。

那么通过生活风险的分析，也可以得到几点结论：一点就是人生是有风险的，各种生活风险正在因为客观环境的变化和影响因素的变化不断增长，所以说应该对风险有一个重新的认识，这是第一点结论。

第二点结论就是生活风险的多样化、致因的复杂化正在使人类变得越来越脆弱。我个人认为，人类社会的发展，虽然我们好像看起来人是越来越强大，但是我说强大的人不是以个人来计量的，是以人的群体计量的。对于个人来讲，我对结论恰恰相反，就是现在人越来越脆弱，我们经常讲到我们住在楼房里面停电我们受不了，那原来点煤油灯的时候好像没有这个问题；我们没有电话的时候，好像可以的，现在我们说用上电话了，电话一天出了问题好像受不了。所以说是人在社会发展中间，人类虽然变得越来越强大，但是作为人的个体来讲，我认为是变得越来越脆弱。这从家庭人，到单位人，然后到社会人，我们看到了每发展一步，意味着我们人类自身的好像是一个解放，但是同时人类社会化却是与人对社会的依赖是分不开的，你的风险很多情况下是来源于社会，那么你要化解这种风险，很大的程度上也要依靠这个社会。

第三点结论，就是我们需要重新地认识形势，来客观地评估我们未来的风险，理性地预期未来并且自豪地应付风险的这样一种准备和安排，所以这是我要谈的第二个问题，这些风险应该说是普遍存在的。

接下来第三个问题实际上是讲一个观点，就是安全和有保障，其实是人的第一需要，也是出于人的最低需求层次的需要，在这一个问题上，富人和穷人都是如此。我个人认为呢，不论是政府还是社会，还是我们每一个人，都不应该漠视人生的这种需求，更不能够否定这种需求。如果是力求于这样一个基本的判断，我觉得我们就能以一个比较客观的态度，来对待我们的社会保障改革和这个制度的建设，决不能轻易地去否定它，否定社会保障实质上就是漠视人生对安全、对有保障的这个第一需要，实际上就是否定这个第一需要。

那么在封建社会或者小农经济社会，我们强调的是一个自给自足的经济，那么它使人们不得不依赖家庭，离开了家庭便不可能有安全感和保障，在封建社会对不对？所以说我们中国的历史上一直强调叫父慈子孝，我们强调以孝治国，有孝道这是儒学的核心，家庭保障也成为中华民族几千年来，最为稳定的安全保障机制。家庭成员相互提供经济保障，相互提供服务，相互满足情感需要，这个家庭它就是一个保障的范畴，所以它就是一个制度。从这个意义上来讲，家庭的组成，不完全是血缘的关系，我觉得是经济安全，是服务需求，是情感需要，他们的要求，这样一个内在的要求。那我们说在计划经济时代，每一个人都属于一个单位，每一个个人都属于一个单位，在城市，是各种各样的国家机关行政、事业单位、企业单位；在乡村，是乡村集体经济，我们讲的是生产队、生产大队。人们离开了单位，那是寸步难行。我们如果在计划经济时代，在单位工作过的人可能都有这个感受，比如说在城市一样，你离开了单位，首先你就没有住的地方了，你就没有工资了，你的小孩就上不了幼儿园，上不了托儿所，上不了学哪儿也不能去，所以你离开了单位，你就寸步难行。相反，如果你离开了家庭，你就有可能存在下去。所以是在计划经济时代，形成的就是一个强烈的单位，这样的观念。我们讲的就是以单位为家，单位就变成了家，因为单位给你了一切，单位包办了你的养老、工伤、医疗甚至子女就业等等等等，就是把这些风险，单位都包下来了，所以人们依赖这个单位，把单位当成家，认为单位在人生安全的保障作用最大。所以在计划经济时代，我们看起来，单位也就成了人生的寄托和各种希望的所在。我们分析了就是在我们中国的历史上，就是在小农经济的社会，在计划经济的时代，由家庭保障过渡到单位保障，由家庭人发展到单位人，其实大家都是寻求安全和有保障来作为出发点的，得到他的归宿，也是如此。所以因此呢，在计划经济时代，我们可以说我们是有保障的时代，但是我们说计划经济时代的那种有保障，是一个缺乏效率，而且最终也会使资源枯竭的时代。那么改革开放以来，首先改革是打破了全能的保障机制，增加了我们自身的风险，但获得了国民经济的持久稳定高速发展，这个整个的经济社会走向繁荣。所以我们付出了一种好像安全性，但是我们得到了发展，但是改革开放到今天，我们发展到今天，我们又得重新思考一下，我们是不是发展必须以付出安全性，发展必须以破坏安全性，发展必须以不要这个保障机制为条件吗？那得反问一下，如果说我们既能够保持国民经济的发展和社会的发展进步，我们又个人有安全感，那这不是一个更加协调、更加和谐的社会？所以说这一点是非常重要的。

所以我个人认为，就是改革的进步性，不在于破坏了旧的安全保障机制，而在于追求并获得了真正的发展。与真正的发展发展到今天，应该不只是等于我们过去所讲的，只等于经济发展。我们最近几年我一直不太赞成这个观点，发展就等于经济发展，这是个错误的概念。中国的改革时代，已经进入了一个新的时代，我们讲80年代的改革，我的看法就是它是一个普惠的时代，就是使所有人都在改革中间获得好处的时代，对吗？比如说农村承包责任制，国家没有投入钱，但是就是一纸红头文件，就解放了所有农民的生产力，提高了农民的生产积极性，那么亿万的农民都从这个承包责任制里边获得好处。但是我们说改革到了今天就不是如此了，改革到今天，就是一部分在发展中，得到了越来越多的收益，越来越多的好处；一部分可能在我们的发展中越来越变得受损害者。那么在这种情况下，你就不能单纯是一个好像砸饭碗的这样一个问题，你得同时思考一下，整个社会的协调发展。你就得考虑一下我们国民的生活风险，我们在打破计划经济时代的这种安全保障机制的同时，我们有没有可能给予它一种更新的既有公平、又有效率的这样一个安全保障体制，所以这个是值得我们考虑的，值得考虑。所以在风险持续增长的条件下，我们需要安全机制和社会保障机制，要同时更为有效的安全机制，到今天来讲，不仅具有必要性，而且具有紧迫性，这是我讲的第三个问题。

第四个问题呢，我们需要一个什么样的安全保障体制，这是我们在肯定前边几个观点的条件下来谈这个问题。那么明天做什么样的选择？我说我的一个观点，就是较为理想与现实的模式，是建立在责任分担基础之上，就是在这种社会风险、责任分担的基础之上的一种混合型的保障机制。我们只能是一种混合型的保障机制，这种混合型的保障机制，就需要政府、社会、雇主或者企业、个人、家庭都来分担我们每一个人的生活风险。我始终认为，政府有责任帮助贫困人口，并且提供最低生活保障，所以使困难群体在遭遇生活困境时，免于绝望。政府同时还肩负着不断改进或者增进国民福利的责任，应当使全体国民的生活质量不断地得到改善与提升。那么政府所起的作用，正是在消灭贫困与增进福利的过程中，帮助城乡居民来化解生活风险。所以，在市场经济的条件下，不能认为市场是万能的，政府可以放弃自己的责任，如果说抱着这样一个观点，我个人认为，那是不负责任的。所以我觉得，我们还是应该相信政府，我们还是应该推动政府来承担你相应的公共福利的责任。我同时还认为，就是政府有责任指导社会保险制度的建设。在雇主与劳动者分担缴费责任的条件下，那么应该建立强制性的基本养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险等社会保险制度。在谈到社会保险的时候，我们强调政府，我刚才谈到的是一个指导的责任，那么主要的责任还是应该由雇主和劳动者来分担，主要是缴费的责任。我不太赞成我们的企业家都是唯利是图的，这个不符合整个世界，尤其是工业化国家的这个企业家或者资本的所有者，这种发展趋势。我们看到的西方正在兴起一个公司的社会责任的这样一个运动，这样一个问题，我们不能说中国的企业家、中国的雇主只想到自己的财富如何增长，而不考虑到社会责任。我为什么讲这样一个问题呢？因为在我们的社会保险制度改革中间，我们发现有一些非国有企业它是不参加的，或者说它是不为它的劳动者来缴付社会保险费的，不提供法律规定的必要的劳动保护的。但是这不是一个光彩的东西，起码劳动保护使我们的劳动法，我们有多部法律是规定的。但是大家可能注意到，我们很多的个案可能有一些私营企业主好像是没有顾及到对职工的劳动保护，所以说我觉得我们国家也需要提倡一个雇主的社会责任，也需要掀起这么一个运动，就是雇主和企业应该分担我们个人的生活风险，解决劳动者的后顾之忧。它理所当然应该承担这种责任，这种责任不要说是社会主义国家，资本主义国家也是一个惯例。那么在这里面任何拒绝为职工参加社会保险，任何拒绝为职工缴付社会保险费，应该是一种错误的行为。所以在这里呢，我讲的是我们个人的风险，有时候需要雇主来分担，因为我们帮助雇主创造了财富，所以这是第二个问题。

第三点我还继续认为，家庭曾经是我们生活的安全港湾，现在乃至将来仍然应当是保障我们生活安全的港湾。家庭成员之间的互助友爱，不仅是我们民族的优秀传统，也是现行法律规范的义务。我一直主张就是中国的改革开放，不能破坏家庭的稳定和家庭的保障功能，相反的应该得到强化。所以我说呢，我继续认为家庭保障，应该要发挥它的作用；我同时也想这个观点，我们要建立健全的保障制度，但是这个制度它的目的或者它出发点，或者它所具有的功能，不是替代家庭保障，而是弥补家庭保障功能的弱化，或者它的不足。就是说所有的人，我从家庭得不到的，我就从社会得到；或者我能够从家庭得到的，我就自己先从家庭得到。因为有一些东西是社会的保障或者雇主所提供承担的责任是不能替代的。我这几年来，我当然一直在呼吁，就是社会也应当可以分担一部分风险，一定的风险，因为社会是由人组成的，有的人需要帮助，有的人又能够帮助。在谈到这个观点的时候，我可能和我们有些学者的观点不太一样，我在强调竞争的同时，我也主张合作，主张互助。竞争虽然也推动社会的进步，但是有可能它是破坏性的，所以竞争离不开互助。所以对整个社会来讲，如果我们在谈到竞争的同时，我们又提倡互助，并且在互助中间得到他助，在互助中间帮助他人，我想我们的生活风险，也能在很大程度上得到化解。所以这就说，我们说每个人参加慈善的公益事业，我们为慈善的公益事业，我们做出我们的努力，我们也从中受益。

当然还有一个需要强调的就是，无论是哪一种安全保障机制，不管是政府提供的这种贫困救助、社会福利，还是政府指导的各种社会保险，还是家庭这个保障机制，还是社会的慈善公益事业，有一个很重要的来讲，就是个人的参与和承担责任，都是最重要的。所以我们说包括提高自己的素质，以增强抗风险的能力；调整自己的心态，以适应时代的变化；参与社会保险，以解决多方面的后顾之忧；争取有所积蓄，或者是通过商业保险来分散风险，还应当积极地参与慈善公益事业，并且在帮助他人或者互助的过程中间得到他们的帮助。所以个人的责任毫无疑问，是重要的，这个是由计划经济到市场经济里面一个很显著的变化。这个很显著的变化一个就是我们个人必须对我们个人的生活负责，第二个我们个人必须要选择更加合理有效的这种混合性的生活风险保障机制。这是在家庭中间，我也主张我们在享受亲人的帮助照顾的同时，也应当努力给予回报。所以说是我们需要一个什么安全保障机制，或者明天谁来保障你？这个结论其实也很简单，实际上是一个混合型的机制在保障我们，这个混合型的保障机制中间除了第一种政府应当承担的责任，我们较为被动以外，其它的都应该是个人的努力参与来获得。所以最后我们讲几点结论。

第一点结论，就是所有人其实都不同程度地面临着社会风险。我们已经进入了一个生活风险多样化的、复杂化的乃至国际化的时代，同时也是一个家庭保障功能不断弱化和政府单位责任重新调整的时代，每个人都应当对此有足够的心理准备，并且预先筹划、化解生活风险的方案，这是我们今天要讲的另一个结论。

第二、全体人的风险需要各种力量来共同分担。就是我们在生活风险多样化、复杂化乃至国际化的客观条件下，我们任何单一个方面的力量，都不足以化解所有人的生活风险，所以我们再不可能指望到政府包办，也不能指望着单位包办，我们也不需要指望着家庭包办，也不能说就我个人能够承受我刚才讲的所有的风险，尽管从精神上来讲我们可以鼓励，但实际上我们没有办法指导，所以只有政府、社会、企业、家庭和个人共同分担起风险责任，并在正式制度安排与非正式制度安排中尽到自己的责任，我们才能在风险的持续增长的时代获得安全保障。所以我刚才谈到我们一种合理的安全保障机制模式，便是政府、社会、企业、家庭与个人共同分担生活可能遭遇风险的这样一种机制。

第三点结论呢，社会保障是现代社会最为重要的安全保障机制，中国毫无疑问是要一个健全的社会保障体系。我在前边我已经讲到了，人在封建社会作为家庭人，必须依靠家庭；人在计划经济时代，作为单位人，只能依靠单位；那么人在市场经济条件下，作为社会人，同样是要依靠社会保障。只有社会保障我们才有可能自由地流动，才有可能自由地选择。所以在这里我比较反对把社会保障跟我们自由市场对抗起来的观点。恰恰是社会保障，维护了我们自由选择的权利。你比方说我们过去你没有社会保障，你在流动到另外一个位置去，你就要遇到很多的风险，你就害怕这种风险，你就有可能不流动。这个人的不流动，就影响到劳动力资源的配置。劳动力资源的不能够合理地配置，那么就影响到整个市场的效率。所以我个人一直认为，就是社会保障制度，实际上它不单纯是增强个人的抗风险的能力，而且也是提高效率的。因此呢，社会保障制度的结构与责任分担可以调整，但是这种制度所承担的责任，却不会由其它任何机制来替代。我们国家需要一个统一的健全的社会保障制度，我个人认为是毫无疑问的。

那么最后一个结论就是我们的未来保障，我们的将是一个多元化的混合型的安全机制，既有国家有社会，也有我们的家庭和个人。所以我强调的以传统的家庭保障作为我们未来的安全保障机制的基础，以健全的社会保障理性作为我们未来的安全保障的主体，以这种非制度型的单位保障或者社会公益或者通过市场较硬的商业保险来作为我们未来安全保障机制的补充，那么它们构成了一个多元化的混合型的安全机制。所以不要迷信市场，而对政府失去信心。比如说我们应该大家一块来努力，来推动我们的社会保障制度的建立，同时不否定其它的机制。我觉得也不应当对家庭失去信心，不能对社会保障制度失去信心。所以今天讲的问题呢，这是一个很简单的问题，这个问题来讲，我一讲大家就很明白了，实际上大家都是已经感受到的，只是在我们未来保障机制中间，我们所坚定不移的一点，就是社会保障毫无疑问，它应该占到主体的位置。我为什么一再地强调人在封建社会是作为家庭人必须依靠家庭，离开家庭就不行了；人在计划经济时代作为单位人只能依靠单位？那么人在市场经济情况下，作为社会人那依靠什么？不能说只能依靠单位，只能依靠家庭，那当然主要要靠社会保障来增强我们的抗风险的能力，来给我们以安全感，给我们在未来以较高的这种心理预期，我觉得这一个结论是毫无疑问的。我们应该为此而努力，我要讲的内容就是已经跟大家讲完了。（来源：cctv-10《百家讲坛》栏目）

情 理 法的冲突 -范 愉

主讲人简介

范愉，中国人民大学法学院教授，博士生导师，律师。日本国立名古屋大学法学博士，中国法学会法理学研究会、比较法研究会理事，上海法律与经济研究所特约研究员，律师。研究领域：法理学、法社会学、比较法学、司法制度、民事诉讼法及纠纷解决等。1996年以来出版个人专著及译著4部，在《中国社会科学》等中外杂志发表论文数十篇。

内容简介

人情、天理、国法看似迥异，实则有其相同之处。我们大家都知道，情理法是在我们一般的人理解是完全不同的社会规范。在现代的法治社会中，我们大家经常会认为它们之间是不相融的。所以在这样的一个情况下呢，大家经常会把依法治国与情理，甚至和像道德等其他社会规范，往往看成是相互对立的东西。而在现实生活中，我们也确实经常看到情理法的一些冲突。那么我今天的讲座确实是从情理法的这些冲突这些现象出发，但是我的论题呢，是想讲明现在法治社会中，情理法实际上是可以协调的。我的观点是认为现代法治的最高境界是情理法的融合，那么我们现在，应该主张立法、司法和行政都以情理法的融合为最高的价值目标。

讲座分为三部分，一、情理法的关系。

在现代社会中，我们讲法治，我们认为法治是一个我们直接追求的一个理想的境界，也是我们认为一个社会治理的最佳方式。那么在这种情况下我们自然就会想到法律至上，法律是高于其他的任何社会规范，如果其他的规范，比如说道德、情理跟法律发生冲突的时候，毫无疑问法律应该是优先的，它的地位无疑地是被大家认为是至上的。但是在现实生活中，众多的法学家认为在案件判决中，情理占也应占有一定的地位。

二、我们现实法制建设进程中的情理法的冲突。

我们一方面强调法与情理之间的冲突，并不是严重得厉害，但是另一方面也承认这种冲突是客观存在的，那么它的原因主要是有这么几点。

1、 我们应该看到中国的法律，不是我们自己的本土文化和传统中自然产生的，它主要是从西方移植过来的，于是受到西方社会的影响。

2、 我们现在法制改革的速度过快。

3、 现在我们的诉讼程序和司法改革，也导致了法律和社会之间差距越发加大。

三、我们怎样才能达到情理法的协调。

在我们的立法、司法、执法的过程中，都要注意尽量达到情理法的融合。

全文

谢谢大家，我今天的题目，讲课的题目是《情理法的冲突与协调》。首先，我今天准备讲三个问题，第一个问题我准备讲一下情理法的关系；第二个问题我想讲一下我们现实的这种法制建设进程中的情理法的冲突；第三个问题我就想讲一下我们怎么才能达到情理法的协调。

我下来先讲第一个问题，那么第一个问题呢，我还是从情理法的冲突入手。我们大家都知道，在现代社会中，我们讲法治，我们认为法治是一个我们直接追求的一个理想的境界，也是我们认为一个社会治理的最佳方式。那么在这种情况下我们自然就会想到法律至上，法律是高于其他的任何社会规范，在社会的调整中，应该具有至高无上的地位。那么在这种情况下如果其他的规范，比如说道德、情理跟法律发生冲突的时候，毫无疑问法律应该是优先的，它的地位应该是，无疑地是被大家认为是至上的。那么在我们的实践中，我们也确确实实看到，有的时候依法办事做出这样审判的结果，经常我们又确确实实感到一种无奈，困惑，甚至感到有点冷酷。

1999年4月7日，河北省井陉县小作镇法庭经历了一次不寻常的开庭，开庭当日，法庭被数百名面带怒色的村民，挤得水泄不通，以致庭审多次被迫中断，这种场面在小作法庭从未出现过，那么这是一起什么样的官司呢，原来是关于妹妹告哥哥的官司，原告叫武俊英，被告叫武剑宏，村里人讲他是原告的哥哥，这栋上百年的老宅子，就是原被告争夺的财产，以往的所有者是，原告武俊英的爷爷武连锁，1998年，武连锁去世后，留下了这份遗产，原告武俊英的母亲任海云认为，武俊英作为武连锁的亲孙女，理应继承这份遗产，那么被告武剑宏继承的理由是少什么呢？事情要从1994年说起，原告武俊英的父母与1994年离婚后不久，原告父亲就去世了，当家的爷爷不同意任海云将孩子带走，她只好只身去了石家庄打工，从此老宅里只剩下祖孙俩的身影，直到几天后，武连锁病重不起，爷孙俩的生活成了问题，村委会建议武家可以找一个人来打理生活，村里可以给他落户口，小作村临近县城，经济状况相对较好，这对山区农户无疑是一种吸引，被告武剑宏的亲生父亲梅金拄来到了小作村，承担下照料老人和孩子的负担，代价是将被告过继给武家，为武连锁养老送终，回报是落户小作村，继承武家的遗产，于是，武家和梅家按照当地的习俗签了一份继书，将被告过继给武连锁的儿子做继子。70天后，武连锁病逝，随后，原告的母亲回来接走了女儿，并要求被告的父亲掏5000元钱，供原告上学用，梅金柱没有答应。不久，原告母亲任海云以原告法定代理人的身份向法院提起诉讼，要求追回属于女儿的财产，这一做法不合村里的规矩，引来一片责怪之声，对于继书是否合法有效，小作村的有关领导表明了态度。

他认为继书是当地的一种共认的小法律，是可以认可的。

而原告的委托代理人认为：继书的主体是物连锁的儿子，但是他已经死了，所以主体不具有合法性，故不应认定该继书有效。

2001年1月，井陉县法院作出一审判决，判决书称双方签订继书，属无效民事行为，该继书法院不予认定，武家遗产由原告继承，鉴于被告及其父母对原告祖父生前有较多照顾，可适当分得遗产，故判决武家旧宅归原告所有，遗产1万元存折归被告所有。

那么这样的一个法院的判决我们看起来呢，从法律上来讲无懈可击，但是呢，却把当地的农民的这种正常地建立的一种，解决许许多多的生活中间的一些问题的，一种合理的秩序似乎就打乱了。原来，村委会也希望用这种方式，不仅解决老人的问题，也解决女孩今后的问题。那么现在这种情况，他们就陷入了尴尬。男孩的一家，也感觉到自己非常得委屈，因为尽了那么多的义务，而且在农村人看来，这种披麻戴孝办丧事是一种非常非常认真的事情，不能当作儿戏就说不算就不算了。所以呢我们从这个案子就可以看到，农民对法律的这样的一些不理解和困惑，他们虽然也能够接受这样的事实，但是他们认为法律可能是无情的。

那么情理法之间的关系又是什么？我想先讲一下我们中国历史传统中对情理法的一些看法。从我们浩如烟海的中国古代的文献中，情理法这三个词连用的机会是非常非常得多，那么在中国古代，我们经常会讲到情理法的融合，然后情理法在法官的判决中也经常看到。比如他想说这个问题的合理性、正当性的时候，他会强调，于情、于理、于法都如何如何得应该这么做。那么如果讲到这件事是错误的，是犯罪，或者是应该承担责任的时候，他就会说天理不容、人情不容、国法不容，也就是说天理人情国法往往是被并列的，经常会一块儿使用的。那么在实际的语义中，我们可以看到情理还有法在连用的过程中，它有不同的含义。应该说情本身就是一个多义词，从文献中分析我认为它大概有四层意思。

第一层意思呢，情指人之常情，经常我们说的人性，人的本能这方面；那么第二层意思是指的民情。在民情这个角度上，我们可以把社会舆论，社会的一些基本的现实状况，乃至于我们经常说的一些习惯法，和大家公认的一些习惯风俗，或者大家认为天经地义的一些权利，都可以放作民情人情这块儿来考虑；那么第三层意思是指的情节或者情况。在这种情况下，我们经常会说有情可原，或者讲的是案件的具体的情节。那么第三种情况本身是一种事实，所以在一般的司法判决中，考虑情节的情况大家都没有什么异议，这是经常要考虑的；那么第四种情况是指的情面或者人情，它可能更多地是涉及到一些人际关系，社会关系。那么后面的这一种人情人际关系，大家也能看到，实际上它也在和法律发生某种冲突。但是这一方面呢，往往较多的会出现一些负面的关系。比如说通过一些社会关系，人际关系去影响法的使用，影响司法办案的过程，那么在这种情况下我们都可以看到情和法之间的关系呢，可能会在多层次上显示出来。

那么从第一层意思和第二层意思中，它往往和情理这个概念，又基本上是相似的。那么理的概念，在过去的应用中，大概至少有三层意思。第一层意思是指的天理，我们说的天道，或者人与社会共同应该遵循的一些规律。这种规律呢，可能是在冥冥之间对我们起一些作用，对我们的正义感，或者对事情的本来面目起一种昭示或者揭示的作用。那么第二层意思则是指的公理，公理我们可以理解为是社会共同的行为规范，比如说习惯、传统、共同规则。那么在这层意思上，它跟前面说的民情和人情两者合用的意义基本上是相同的。那么第三层意思呢，它往往是指的公共道德，或者公共利益。那么在这种情况下，也跟我们今天所说的公序良俗在一定程度上有一定的契合。

那么在中国古代的司法实践中我们经常看到，当提到情理的时候，往往还有一种特指，是指的中国传统的道德体系，特别是礼这样的一种道德的典籍。在中国古代，法官办案的时候直接援引民俗，或者叫做俗例的情况其实是很少的，但是援引礼义道德的情况是比较多的。所以在这一点上我们又可以看到，情理在中国古代跟道德往往又有相通之处，在语义上。那么法的含义呢，就比较简单了，它往往是指的国法，指国家制定的，这种具有强制力的行为规范。那么讲到法的时候，中国人的观念中当然首先想到的是刑法，它跟强制力跟国家的权力是紧紧结合的。在这种情况下，强调的是国家的这种权力行使的统一性、确定性和强制力这些方面，那么在传统的观念中我们可以看到，情理法到底是什么样的一种关系呢？

那么首先可以看到这样几个大致的基本点，第一呢，就是认为完美的秩序应该是情理法的结合，就是符合天理、人情、国法，这样最完美的一种境界。那么第二种观点呢，就是认为在解决纠纷处理案件的时候，三者都必须作为一些社会重要的规范加以考虑，有可能的话，一个法官应该同时兼顾的考虑这三种规范。

那么第三个观点或者第三个反映出来的问题呢，就是说在三者发生冲突的时候，这是在我们中国传统中，法律的地位相对较低。也就是说在我们中国的习惯中，可以看到天理人情甚至重于国法，那么国法当如果真的有悖于人情有悖于天理的时候，它应该做出一定的灵活性和让步，那么这个时候呢，也是避免国家和社会发生正面冲突的一种妥协之道。

在第四个问题可以看出，在不同的领域，情理法的作用是不同的。比如说国家在刑事领域，也就是如果是什么杀人放火，这种刑事犯罪的领域，那么国家的法律，实际上是天网恢恢，疏而不漏。它往往是反对任何私刑，比如说宗族或者社会团体自行处理的这种刑事案件，也包括他们团体之间的集体的械斗，都是受到国家法律的严令禁止，比较加以严格地追究的。但是在民事领域，特别是我们平常说的老百姓的日常生活中，却是有一种高度的自治，允许老百姓用一种习惯情理甚至是道德规范加以调整。而在处理这些问题的时候，地方官也会非常非常重视地方的情理规范和伦理道德，他试图用这种伦理道德来解决纠纷，来说服给人民群众一种教育。所以在不同的领域，国家法的作用，和情理法的关系也是有所不同的。

那么另外也可以看到，其实中国历来并不是强调在任何情况下，个人的情面都可以对法律有所变通的。所以呢，也有像法不容情，依法严格办事这种铁包公的形象，铁面包公的形象，也被认为法律的这种理想的，法官的理想状态。也就是说他不容于私情，在面临着私情的时候能够依法办事，秉公执法。所以呢在中国古代的情理法的关系中，也可以看到许许多多跟我们今天法治社会的共同相近的一些理念。

那么另外再给大家讲一个故事，在上海市沪太路上有一处普通的住宅，房主叫李建海。1999年李建海在父母的帮助下倾其所有买下这处房子，准备于2000年春节结婚用，并委托上海百姓家庭装潢公司进行装修。1999年12月5日的早晨，李建海与装潢公司的两名员工来验收工程，推开房门却看到令人毛骨悚然的一幕。

李建海说：走到这一步，我看见有些不对了，我这儿已经看到了，咦 怎么有一个人竖在这儿，他是斜靠在这儿，绳子栓在这儿，鼻子里插了个环，脚有一点点弯曲。

事后经警方调查，在房中上吊自杀的是装潢公司的油漆工。好好的一处新房，没有迎来新郎新娘，却被人抢先作了停尸房，使得李建海和家人难以接受，他的未婚妻也坚决不同意在这里结婚。

李建海认为装潢公司有一定过错，应该承担赔偿责任。2000年2月28日，李建海向上海市黄浦区人民法院提起诉讼，要求百姓装潢公司赔偿买房和装修的经济损失25万元，并要求精神赔偿5万元。法院经过审理，认为李建海的房屋作为不动产，价值没有受到影响，因而李建海要求的25万元经济赔偿不予支持，上海百姓家庭装潢公司由于没有尽到管理责任，致使其员工在施工现场自缢，并给原告造成一定的精神损害，应承担相应的民事责任，赔偿原告李建海精神损失费5000元，并同意装潢公司自愿补偿原告2万元。李建海不服判决，向上海市第二中级人民法院上诉。2000年8月，二审作出终审判决，维持上海市黄浦区人民法院原判决。

那么当时我在做这个案子的时候，也提出，我说我们应该考虑一下公序良俗的问题，为什么在这个问题上不能考虑一下，老百姓的普遍的一种生活习惯和他们的一种风俗，能不能考虑这样的因素。我想通过这个案例，大家可以看到，确确实实我们不能否认在法律的整个的实施运作过程中，我们确确实实看到了这样的一种困惑，就是有的时候情理法会发生一些冲突。

那么刚才我前面举的两个案例，都充分地说明中国的情理法的冲突，这个事实是确实存在的，那么这个事实并不仅从老百姓对判决结果的困惑、不理解中可以看到，也能从法官自身的经验中看到。所以我们最近发现有这样一种司法改革的措施，就是很多法官自己在依法判案之后，他也感觉到情理法似乎在某种地方上冲突得很激烈，于是他为了弥补这样的一种缺憾，他们就创造了一种方式，叫做法官后语。就是说在判决书的最后，以法官后语的形式写上几句自己的感想。包括一些道德评价对当事人的规劝，或者对情理的一些说服。那么这种情况它的目的，创制这种司法改革的目的。据说是为了使当事人了解法律和道德之间虽然有冲突，但是，我们在做出判决之后，还是希望当事人尊重道德，尊重我们说的情理，尊重这种亲情友情和社会上的一些基本的习惯风俗。那么在这种情况下呢，虽然我给了你一个法律的判决，但是也许我并不认为你这样做就是对的，所以我在后面再对你们进行一些规劝。尤其是对一些比如说像婚姻家庭方面的案件，收养、继承、分割家庭财产，那么法官经常通过这样一种入情入理的判决后语，让我们看到法官的一些非常难得的用心。其实有些判语我们看了以后有点觉得非常有意思，很像我们古代法官，在判决中给大家讲的那种道德教育。那么由于这样的一种东西，显得多多少少好像跟判决书，跟司法文书的风格有点不太相吻合，所以很多的学者对此也提出了激烈的批评。我觉得我们一方面强调法与情理之间的冲突，并不像他们渲染得那么严重，但是另一方面也承认这种冲突是客观存在的，那么它的原因主要是有这么几点。

第一点就是，首先我们应该看到中国的法律，确实不是我们自己的本土文化和传统中自然产生的，它主要的体系甚至它的一些基本概念都是从西方移植过来的。那么在这种移植过程中就不会产生西方法律文化中，自然而然的那种情理和法之间的密切衔接和相互的融合。所以我们一方面是西方移植来的这些概念理念体系，一方面是我们老百姓土生土长的对法律的那种认识；一方面是好像是现代的非常先进的法律；另外一方面显得是非常落后的一些习俗传统。比如说像新房吊死人这样的事件，那么我们可能会有人说，这不就是一种封建迷信吗，那么法官们也会觉得，你看按理说我们现在都提倡科学的唯物主义无神论，为什么一个房子吊死人就不能结婚了呢，实际上你肯定结婚也不会影响你的婚姻，也不会影响你的生命健康权。但是后来记者当时就追问法官说，如果是你的儿子在那儿结婚你会怎么想呢？那个法官就有点儿含糊了，他说这个问题我也不好说，但是我想我们作为法官，我们只能还是按照法律办事。也就是说，实际上就算我们是一个唯物主义者，即使我是一个无神论者，但是在考虑这样问题的时候，民众的那种心理感情，它毕竟也不是说我们可以完全抹杀完全无视的。

第二个问题我们现在这个法制改革，确确实实改革的速度过快了。它跟西方在这个历史发展中，法治的这种历史的延续性和循序渐进的进程形成了鲜明的对照。那么在这个过程中，我们大家都知道，原有的社会结构，比如我们那种村落人际关系都开始迅速地解体。我们原来的这种本来就不是特别健全的，我们中国没有宗教体系，我们原来的这种道德又在迅速地瓦解。所以被称为道德失范，闹得法律不得不介入到更多更多的道德领域，用法律来支撑道德的底线。那么在这种情况下，有的时候如果你过多地强调法律与道德的区别，那么就会造成民众对法律道德基础，感觉到法律缺乏道德基础。我个人感觉到，这些年由于我们的法律越来越完善，规则越来越多，那么法官也好，学者也好，出现了一种法律的非道德化倾向。对很多很多法律和道德之间的区别，大家都采取那种就是认为应该可以忽视或者不用太多地去考虑道德评价的问题。那么这一点呢，其实反而跟西方的司法传统是相差很远的。比如著名的大家都知道那年发生了一个在四川泸州发生了一个遗赠案。

这是一起轰动四川泸州的案子，对簿公堂的是两个女人，案件的起因是一份遗嘱。立遗嘱人叫黄永彬，而这场官司的原、被告分别是黄永彬的情人和妻子。在那份遗嘱中，黄永彬把自己能支配的所有财产，共计6万余元全部赠送给生前的情人张学英，也就是本案的原告。案由是被告蒋伦芳拒绝将死者的遗产交付原告。按照我国《继承法》规定：遗产继承分为法定继承和遗嘱继承两种，有遗嘱的，要按照遗嘱的规定继承遗产。也就是说，遗嘱继承的法律效力高于法定继承。由于张学英和黄永彬属非婚同居的关系，在当地百姓中普遍认为张学英无权获得这份遗产。2001年10月11日，泸州市纳溪区人民法院开庭审理了此案，这一天，有1500多名泸州市民赶来旁听了这次庭审。那天，法院做出如下判决：

该遗嘱无效，死者遗产归被告所有。诉讼费2300元由原告承担。

一审判决赢得旁听群众长时间的热烈掌声。

法院认为，尽管从形式上来看，黄永彬所立的遗嘱是他真实意思的体现，并且遗嘱经过了公证。但是考虑到黄永彬是基于他与张学英的同居关系，才将遗产遗赠给张学英的，黄永彬的这种行为违反了《民法通则》中，民事法律行为不得违背社会公德的基本要求。因此法院认定这是一份无效的遗嘱。这个判决结果受到了泸州市民的普遍欢迎，但是法学界中，持否定态度的占主流。后来呢，这个案子我有一个同事，他是个台湾人，他在日本教法学，是日本的法学教授。他把这个案子就介绍到日本，并且做了一些分析。那么他当时举了一些日本法院类似的判例，我也看到了他给我寄来的这篇文章，他说实际上按照日本的和台湾的类似判例，像这种情况下，在一般原则上以公序良俗为由，认为这样的遗嘱无效或者遗赠行为无效是当然的。但是就个案而言，比如说假定说这个女方存在着特殊的困难或者确实有非婚生子女等等特殊问题，可以酌情考虑。也就是说很多国家在这样的问题上，道德和法律并没有基本原则上的冲突，可是在我们国家却构成了这样明显的冲突，就是因为大家有一种法律的非道德化的倾向使我们对法律判决和道德之间相互契合持一种否定的态度。

那么像这样的情况，我觉得在随着我们的民法制订完成，将来可能会更多地掀起一个对法典的崇拜，对法条的崇拜这样的热潮，在这样的情况下，会不会更进一步加速我们法律非道德化的倾向呢？我觉得早一点提醒我们的法学同仁我觉得是有必要的。那么这是第二个问题。

第三个问题，我认为现在我们的诉讼程序和司法改革，也导致了法律和社会之间的，较大的这种差距越发加大。比如我们大家都知道，中国过去我们实行的民事诉讼，是一种非常简易化的，以马锡五审判方式为特征的常识化的、简易化的、非职业化的这样一种司法程序。老百姓一般都是按照传统的观念，就是不管程序如何，最终的结果是判断法律是不是正义的，判决是不是公正的为标准。那么这种东西大家也都知道，随着我们越来越正规化，在走向法治的过程中，我们将来逐渐地会使这种审判方式逐渐地淡化，甚至逐步地消失。当然它会在一些基层的派出法庭，基层法院的简易程序中还继续保留它的地位，但是整个的程序设计越来越像西方那种正规化的，程序正义的方向发展。在这个过程中，老百姓他的判断标准又仍然是那种实质正义，所以中间大家对程序的不理解显得特别突出。那么在这个过程中，如果法官在没有对当事人的能力，诉讼能力，对社会的实际的充分地考虑，多替当事人想想，那么就很容易把这种程序变得，跟老百姓的利益和他们的理解，将形成巨大的矛盾。

那么最后一个问题的原因，恐怕就是观念上的误区了。因为我们大家都知道，中国历来就是把法跟国家的强制力紧密结合。这一点当然是没有错的，但是可能我们在强调了这种强制力的背后往往缺少对法的合理性的这种强烈认识。比如说动不动我们经常说到一个问题的时候，就说缺少法律规则，法律规则不明确，法律不完善，然后再反过来就接着说是法的力度不够。大家老呼吁用力度，可是大家没有想到，很多领域中我们其实既有规则，也有了一大堆的司法机关、执法机关。他们这个执法的活动应该说力度不可谓不大，人数那么多，撒落天罗地网。那么结果呢？实际上还是该怎么办怎么办。你比如说像有很多的执法活动，如果你完全靠力度，这样的法律，如果它不尽情理，老百姓不愿意接受的话，它仍然可能会很难执行。所以在这种情况下，仅仅光强调力度讲规则，事无巨细，规则越多越好，其实无助于社会中间的真正一些问题的解决。

所以我们认为现在，其实应该更多地认识到，情理法的冲突可能较多的是存在。在我们的整个法制系统之内，从立法、执法、司法的过程中，也包括在我们的观念中，包括我们对法律的过度地崇信，过度地迷信也造成了人们对法律的期望值过高。当法律无法给你所要求的东西的时候，你又会对法律产生极度的虚无幻灭。那么从过度地迷信到过度地失望，这样的话最终会使法律的权威受到影响，老百姓对法律的信念也受到打击。那么由于这些原因，我觉得就造成了我们中国社会现实中，确实情理法的冲突作为一种社会现实，作为一种我们法制中的一种不足之处，确确实实存在的，那么像这样的问题，解决这样的问题，当然仅仅凭法官后语这样的方式确确实实是无济于事的，那么他可能需要更多的一些综合性的考虑。

那么我就讲一下第三个问题，是在我们现在情况下，怎么能够实现情理法的协调互动？首先我还是认为应该首先从立法，我们就讲立法的合理性，应该努力制订符合情理的良法。在这种情况下，就是特别是，当然我们都知道，我们有很多像国际贸易方面的东西，我们跟国际直接接轨，采用世界贸易组织的一些共同规则，这是不存在什么问题的。那么我们在原来本来并没有传统的基础上，形成的一些新的市场经济的制度。比如说像股票这些东西，期货呀什么这些东西，可以完全移植西方的制度也不会存在太大的问题。那么我所说的是指的那些跟社会成员，跟我们的社会生活关系最为密切的领域，特别是民事领域。那么在这个方面就是考虑到应该更多地考虑到我们社会的一些现实，把人伦、亲情、公共的道德准则考虑进去。那么现在我们的法律制订中已经开始有了这种值得我们感到欣喜的东西。比如说现在我们搞证据立法，那么我们就考虑到一种设计，亲属的作证豁免权，实际上西方国家一直都是奉行这个的。当我们为自己的近亲属做那种不利的证言的时候，我们面临着一个情理上的悖论，我们要么对法律负责，要么就得承担一个道德上亲情上的巨大的心理谴责。那么在这种情况下呢，我们的证据制度就考虑到了这种豁免权。如果亲属，做出的证言会使自己的近亲属陷入不利的境地的时候，应该给予他一个选择权，可以作证豁免，我觉得这就是非常符合伦理的。那么像这种情况呢，我都觉得是非常好的一种动向，但是我们同时也要注意到，就是一定要避免那种妄想用立法解决一切社会问题，规划社会移风易俗的这种急功近利的行为。那么就是说如果我们忽略了对人伦，对这种人的自然的属性和社会属性双重的认同，包括把未成年人子女的孩子的利益，作为社会公益这样一种考虑，那么我们就会制订出许多违反人伦，违反社会发展的这种价值观的一些法律来。那么我个人认为，像这样的东西其实是真的是一种恶法至少是一种劣法。

第二点我当然认为就应该强调司法中的情理，讲情理的一面，认识司法公正是符合情理的关系。那么也就是说，司法的合理性问题，其实我们中国，过去的传统中特别是在民事司法这块儿讲情理因为是一个传统，由于我们过去强调依法办事，比如说我们很多的时候对这种情理公序良俗认识不足，那么从我讲到的那个新房中吊死人的案件中，就可以看到在那个阶段，这是前几年发生的事情，人们对这个问题认识也是非常模糊的，经过那么多专家学者的论证，这里面不存在任何司法腐败的问题，仍然得出了那样的一些判决。但是像今天这些观念已经开始发生了变革，大家我们都知道，最近最高法院的一位民庭的庭长在他的一篇文章中就举了这个案例，就指出其实完全可以考虑用经验法则或者公序良俗的观念来对待这个案例。像我们现在最近出现的一些法院越来越多的对当事人的协议中，只要没有严重地违反法律，强制性的规范，没有违反公序良俗的这种协定，更多地予以重视。这就说明司法中已经越来越多地开始重视这种合情理性。那么我们也有很多的学者在批判法官后语这种改革的时候，特别强调其实你应该认识到法律跟情理并不是冲突的，所以你完全可以在判决中就充分地考虑这个问题。那么当然这个问题呢，我觉得不能太绝对了，像我在第一个案例里面讲到情理法的冲突，就不是司法能够简单地解决的，它可能更多地还涉及到立法的合理性的问题。我们今后在司法改革中，大家都知道我们法官的素质，大家都认为还普遍偏低，那么我们今天为了提高法官的素质，提倡的就是职业化。当然从这个司法改革这个方向来讲，我觉得这是必须的，因为我们法官如果不走职业化的道路的话，那么我们司法的执法的这种水准永远不可能提高。但是我必须得同时呼吁在讲究职业化的同时，不要忘了司法民主化的这个因素，在我们强调法官的素质时，不能仅仅强调他们的学历，我们有多少博士、硕士，还要强调他们的社会经验，强调他们的良知，当然他们的道德素养应该是非常非常重要的。如果我们仅仅强调了这种学识学历的因素，而忽略了这种对公共的这种良知、社会道德、责任感的这种强调的话，即使我们法官都实现了职业化甚至精英化，他也未必能够达到法律和司法过程的合情理法，那么他们可能跟日常普通的老百姓距离反而会拉大。

第三个问题我就讲行政的合理性，虽然我们过去大家也都知道依法行政，行政的合法性是行政执法中的一个最主要的标准，但是我觉得也应该适当地强调合理性。

照片上的女子叫徐文英，是四川省威远县人。2000年7月6日上午，即将临盆的徐文英在家人的陪同下，乘坐陶帮华的面包车急速驶向威远县人民医院。但是令人意想不到的是，就在离医院还有300多米的路上，面包车被四个穿制服的人拦住。这四个人是威远县交通局公路运输管理所的运政人员，那天他们的工作是查“黑车”。他们将徐文英的丈夫唐泽平叫到稽查车上进行讯问、做笔录。

唐泽平说：他们问我从哪上的车，司机要你拿多少钱，途中是否上下两个人等等？

时间在徐文英痛苦的呻吟声中流逝。20分钟后，面包车才得以离开。当徐文英被送进医院急救室时，已经性命垂危

医生说：她送过来时已经不行了，脸色苍白，心跳很弱。

徐文英母子于25分钟后离开人世。

那么像这种情况造成执法也要考虑到人情或者最基本的情理，强调执法的合法性的同时，也不能忘了执法的合理性，否则的话行政的权威，政府的权威也会在这种执法过程中丧失殆尽。

第四点我们应该强调在法治的进程中，提倡这种社会的多元化和纠纷解决机制的多元化。我这几年一直在做纠纷解决的研究，并且特别提倡在重视司法诉讼的这种完善和它的规范性的同时呢，特别重视非诉讼的机制。为什么呢？即使我们鼓励老百姓去诉讼，但是诉讼和司法并不能解决社会中各种各样的纠纷。所以呢有必要更多的提供一些非诉讼的纠纷解决途径，使老百姓一方面能够解决纠纷。另外一方面又可以缓解法律在发展过程中的这种过快的现象，我把这种叫做我们法制社会的可持续发展。也就是说你不要通过急功近利地过快地对法律的迷信，对诉讼的迷信实际上摧毁了整个法律良好的基础，这也叫做一种纠纷解决的生态化，所以叫可持续发展。它也是借用了我们说的环境保护的这种理念。

最后，应该重视纠正情理对法律发生中的一些负面作用，所以我反复说情理并不是永远的都跟法律能保持一种很好的协调的。其中，因为我们法律自身的问题导致的跟情理的冲突是我们需要纠正的。但是同样另一方面，情理对法治的运作产生的负面作用也必须高度警惕。所以我们不能因为规则的不尽情理，执法的某些程序我们不能理解，就作为我们拒绝遵守法律，拒绝依法办事的理由或者借口。所以呢我不认为，情理法的冲突，应该特别地在我们这儿不断地被强调，被渲染，而应该更多地强调情理法的融合。我在这个整个的演讲过程中，我实际上是强调的是并不是主张情理高于法律，而是认为应该正视目前我们社会中存在的情理法的冲突，通过我们在对法律自身的这种改善改革来缓解这种冲突达到情理法的协调。我认为现在法治的最高境界是情理法的协调，那么为了达到这样的一种境界，我们还需要做很多的努力，需要制订更多的、合理的、符合社会需求的这样的法律，也需要我们的司法人员、行政人员以合理性，同样作为自己的一个价值标准和行为的尺度。那么在最后呢，我也希望我们每一个学者或者学习法律的一些同学们，能够深入社会了解我们的社会需求，更多地使我们学的知识能够今世致用，能够为老百姓为我们社会的发展起一些积极的作用，我就讲到这儿。谢谢大家。

人类如何断案 -何家弘

主讲人简介：

何家弘，中国人民大学法学院教授，美国西北大学法学博士，中国作家协会会员。主要研究证据学、侦查学、刑事司法制度。主要著作有：《毒树之果》、《双血型人》、《豪门血案》、《神证・人证・物证》等。

内容简介：

随着人类社会的发展，判案依据经历了从愚昧到科学的漫长的道路。远古时期神明裁判神秘的面纱，曾寄托了人类对法字最虔诚的希望。神明裁判的面纱揭开之后，人类司法历程开始走出愚昧的阴影，开封大堂上的人证、物证，一度成为人们伸冤除恶的圣地。包青天手中的惊堂木，使作奸犯科者闻风丧胆。而现代科技的发展，更是使为非作歹者无处躲藏，在今天，日新月异的科学技术让科学证据成为维护司法公正最后的门槛。在这漫长的发展过程中，不同时期，不同判案依据对人类社会的发展都产生了不同的影响。

在本讲中，中国人民大学法学院何家弘教授以法学的视角，对人类不同时期判案依据的发展、变化，以及国内外现状和发展进行详细的阐述和剖析。从而使我们在回顾历史的同时，感悟人类在维护司法公正，实现社会正义过程中的无畏探索。

《人类如何断案》 （全文）

各位同学大家好，我今天跟大家一起来讨论的话题是人类怎样断案。所谓断案，用现代的话讲就是审判。在我们的社会生活中，案件是层出不穷，是普遍存在的。各种各样的案件每时每刻都发生在我们的身边。比如说最近美国发生了一起案件，可能喜欢体育的人还是比较关注的，就是美国的NBA篮球明星科比涉嫌强奸案。这个案件其实不太复杂，科比在一家酒店里入住以后，遇见了一个年轻的女服务员，两个人据说谈得很投机，所以后来科比就约这个女服务员晚上下班之后到他的房间去。这个女服务员后来就如约前往。那么在科比的房间里面究竟发生了什么事情？两个人的说法并不一样，女青年说科比强奸了她，但是科比说没有强奸，是女青年自己同意的。那么在这个案件中，无论最后法院怎么判决，其中很重要的一个问题，就是要认定究竟科比有没有强奸那个女青年。其实这样的事情在人类社会中是发生了无数次的。即使在古代也曾经有类似的案件，所以我就在想，假如科比的案件发生在古代，法官会如何去断案呢？我想这也是我们大家在这里一起要探讨的一个问题。

我想讲的第一个问题是：正确认定案件事实是司法公正的基础。

司法公正是人类社会千百年来一直在探索的一个目标。实现社会的正义，维护司法的公正，是整个司法活动中最基本的价值取向。其实这一点我们可以从中文的“法”字中得到一些启示。“法”字现在的写法是三点水加上一个去字。当然这已经是简化了的法，但是这个简化之后的法字依然包含了法最基本的价值定位。按照《说文解字》上讲：“法从水，平之如水”。它体现的就是公平公正的精神。那么去呢？就是要去不直，也就要铲除社会中那些不公正、那些邪恶的东西。在人类社会的历史中，各种各样的案件，其实无论是刑事案件还是民事案件，法官要实现司法公正首先要解决的一个是什么问题呢，那就是要认定案件事实。比如说在科比这个案件里面，如果科比确实实施了强奸的行为，而法官最后判他犯有强奸罪，这当然就是司法公正了，那么如果法官判他没有犯强奸罪，最后判他无罪，这当然就是司法不公正了。但是换一个角度来说，假如科比没有实施强奸的行为，法官却判他有罪那也是司法的不公正。所以，司法公正最基本的一点就是要准确地认定案件事实。

我们这里讲断案，讲审判，其实最核心的一点也就是如何去认定案件的事实。那么在人类历史上法官们是如何去认定案件事实的呢？当然在不同的国家，在不同的历史时期，法官断案的方法可能各有不同，但是总的来讲，我们可以说在人类的历史上法官断案的方法曾经发生过两次重大的变革。第一次是从以神证为主的断案方法，转向以人证为主的断案方法；那么第二次是从以人证为主的断案方法，转向以物证或者叫科学证据的断案方法。

下面我就讲第二个大问题，也就是回顾一下人类断案方法的历史沿革。

按照上面讲到的两次重大的变革，人类断案的历史也可以分为三个阶段，第一个阶段就是以神证为主的断案方法。所谓神证，用通俗的话讲，就是让神来帮助法官认定案件事实。在很多国家的历史上都曾经采用过神证的方法，或者叫做神明裁判的方法。那么我们现在不妨假设科比这个案子发生在古巴比伦这个国家，按照当时的法典，按照汉谟拉比法典的规定，就要把科比扔到河里去。当然是要在严格的宗教仪式下，法官按照宗教仪式的规定，要祈祷，要请求神灵来帮助他们查明科比究竟有没有实施这个强奸的行为，然后把科比扔到河里去。如果科比沉到水里去了，那么法官就会宣布神灵已经告诉我们科比是有罪的；如果科比浮在水面上，法官就会宣布神灵的启示是说科比是无罪的。所以也有人在讲，是不是在古巴比伦那个时期，可能会游泳的人不太多，所以罪犯扔到河里去，浮在水面的才被认为是无罪的，是清白的。那么，如果科比这个案件发生在古印度，古印度也曾经有很多种神明裁判的方法，其中有一种方法，叫做圣谷审。古印度的摩奴法典曾经规定了八种神明裁判的方法，其中之一是圣谷审。所谓圣谷就是供奉在寺庙里的那些谷物，比如说大米呀，或者是玉米呀，那么这个谷物供奉在寺庙里面人们就认为它已经染上了神气，所以神已经把他们的意旨注入到这些谷物里边。那么在法庭上，当然这种法庭一般都是一些宗教场所，法官就会在严格的宗教仪式下，然后让科比把这些供奉的谷物吃下去。大家知道，这些谷物往往都已在寺庙里供奉了很长时间，可能有的已经略有变质，那么吃下去以后，法官就要派人看着科比，看他在三天之内有没有什么特殊的反应。如果科比很正常，没有任何反应，身体状态良好，法官就会宣布科比是无罪的，科比是清白的；反之，如果科比有一些不正常的反应，比如说上吐下泻，那可能法官就会说神已经告诉我们科比是有罪的。这是古印度的神明审判的方法。

那么如果在中国呢？大家可能知道中国历史上有一个著名的法官叫皋陶，是舜帝时期的司法官，当然严格地讲他当时既管司法工作，也管军队，是主掌兵刑的一个官员。我们把他称为是中国法官的祖先。那么，皋陶审理案件的时候，据史书记载，如果遇到疑难的案件，像科比这样的案件，查不清楚，究竟科比有没有实施强奸的行为，查不清楚。那么怎么办呢？皋陶就会把他带到神羊的面前。所谓神羊就是我们现在讲的那个独角兽。把他带到神羊的面前，如果神羊用那个角――这个神羊只有一只角――神羊用独角顶他的话，说明他就是有罪的；如果神羊对他很友善，不用角顶他，说明他是无罪的。所以史书记载：皋陶治狱用神羊。这也可以说是中国历史上带有神明裁判色彩的一种断案方法。

当然，在中国历史上应该说没有像外国那么发达的神明裁判的实践。神明裁判在世界上很多国家都曾经流行过，在欧洲大陆国家，比如在法兰克国家，在日耳曼人，现在的德国，历史上都曾经采用过水审法，火审法，那么还有热油审，还有热铁审等等。而且法兰西在历史上曾经有一种很有意思的神明裁判方法，叫做面包奶酪审。假如科比这个案件发生在法兰克，在历史上的法兰克，那么法官就会命令他，当然也要在严格的宗教仪式下，把一定数量的大麦面包和干奶酪吃下去。大麦面包是粗纤维的，而且干奶酪的吞咽也是很困难的。就是在一定时间内，要求他吃下去。如果他能够顺利地把它吃下去，法官就会裁定，神告诉我们，科比是清白的；如果他吃不下去，发生吞咽的困难，甚至有干呕的那种生理反应，法官就会说神已经告诉我们，他是有罪的，科比应该受到刑罚。

后来也有一些科学家在研究历史上这些神明裁判方法的时候，指出法兰西这种面包奶酪审其实也有一定的科学道理，就是人在紧张的时候，在恐惧的时候，会产生一系列的生理现象，其中之一，就是唾液分泌的减少，所以人会觉得口干舌燥。不知道你们有没有过这样的感觉，这样的体会，当你特紧张的时候，比方参加考试特别是面试的时候，有没有很紧张？如果你去面试别人的时候，可能有时候你也会看出来，你发现他总是不住地在用舌头舔嘴唇，这可能说明他心里很紧张，是不由自主地做出这样的动作。当然这是现代科学家的分析。

这是人类司法证明历史或者说断案历史上的第一个阶段，就是通过神的告知来认定案件事实，为司法判决提供一个依据。毫无疑问，这种断案方法和人类的认识能力发展水平是相一致的。在那个时期人们还不知道如何运用科学的方法去查明和认定案件事实，而社会又需要司法必须做出一个具体的确定性的裁断。当然，当时人们对神灵的信奉也为司法证明客观地提供了条件，所以有人讲，如果大家都不信神灵不信神，那么神明裁判自然就无法发挥它的作用，所以神明裁判是人类社会发展历史特定时期的一种产物。很显然，随着社会的发展，随着人类认识能力的提高，神明裁判就会逐渐退出历史舞台，所以在欧洲大概是在12、13世纪的时候神明裁判的方法就逐渐退出了司法证明的历史舞台。

那么接下来人类就进入了司法证明或者断案方法的第二个阶段，也就是以人证为主的断案方法阶段。人证包括我们现在在社会生活中大家讲的证人，当事人，那么刑事案件中是犯罪嫌疑人和被告人，那么还包括被害人。这里讲的人证是一种广义的。在人类司法证明的历史上，其实在很早人证就已经出现在断案的历史舞台上。古代人断案其实也是要使用人证，要听当事人的陈述，也要听证人的陈述，但是在很长的历史时期内，特别是在神明裁判占据主导地位的时候，人证所发挥的只是一种次要的作用，或者说在疑难、重大的案件中起决定作用的还是神灵的力量。那么神明裁判退出司法证明的历史舞台之后，人证自然就成为了司法证明的主角，也就是成为法官断案的最主要的依据。那么在各种各样的人证中，无论是在中国，还是在西方国家，最主要的人证都是当事人的陈述，刑事案件中，就是被告人的供述，所以在我们中国的历史上曾经有非常重视被告人口供的这样的司法传统。大家知道我们古代的法官办案，无论是包青天，还是一些其他的酷吏贪官，那么都要拿到被告人的口供，所以按照当时的说法叫做无供不录案，断罪必取输服供词。也就说，你断案认定被告人有罪，一定要拿到被告人承认自己有罪的口供。

那么在西方国家，无论是在法兰西还是在俄罗斯，在历史上都曾经把被告人的口供当作最可靠最完整的证据。也有人说，可以把它称为证据之王。所以，在很长的历史时期内，无论是在中国，还是在其他国家，被告人的口供都是司法证明中最重要的一种证据。但这里就出现一个问题，被告人的口供这么重要，怎么来取得它呢？对这个问题，大家都可以有自己的回答。被告人决不是总会自愿做出认罪的供述，那么必然的一个回应也就是对他进行刑讯逼供，所以在中国的历史上，刑讯是合法的取证手段，在欧洲一些国家的历史上，刑讯也是一种合法的取证手段。所以，刑讯逼供在很长历史时期内都是普遍存在的一种社会现象。当然在中国历史上，对刑讯也曾经有过这样或那样的限制，这是随着社会文明的进步。比如说从宋朝到明朝，对于刑讯有具体的规定。比如说，一次对被告人刑讯只能打三十板，只能打三十下，有的时候呢还规定总数不能超过二百下。如果你打三十下，一次打三十下之内，这是合法的，打到三十下你必须休息，让被告人也休息休息，然后再继续打。如果你一次超过三十下，那你就是违法的，这是对刑讯的一种限制。

另外我们还知道，就是在以人证为主的断案方法时期，我国司法者的祖先也积累了很多正面的带有科学性的经验。比如说中国在春秋时期就有人总结出“以五声听狱讼”这样的断案方法。所谓“以五声听狱讼”，其实就是我们现在讲的要察言观色。五声，首先比如说要辞听、色听、目听、耳听等等。这些是什么意思呢？就是说你在审理案件的时候，面对犯罪嫌疑人的时候，你要看一看，他的反应是什么。辞听就是说他在说话的时候是不是很坦然，是不是很流畅，如果他讲话吞吞吐吐那说明他可能说的是假话，他有罪。色听就是看他的脸色，这个人一进来面对法官的时候，就面红耳赤，这也是人很紧张的一种反应，甚至那脸上都流出很多的汗水，那法官也可以以此裁定他说的是假话，他有罪。那么目听呢，是看他的目光，敢不敢与法官对视，就是当法官用目光注视犯罪嫌疑人的时候，他的目光可能会躲避，那么这也可以反映出是他心里有鬼，他说的是假话。耳听就是他的反应，有的犯罪嫌疑人在接受法官询问的时候，当然现在也可能是接受侦查员询问的时候，总好像听力很迟钝，你问他，他总是反复地问，你说的是什么，您再说一遍。这实际上反映出他心里在做一些防御的准备，那么也可以看作是一种说假话，或者有罪的一种征象。

另外在中国古代，人们还总结出一些运用科学的分析、运用科学的推理来断案的方法。在古代也有一些很有趣的案例。比如说，在宋朝的时候，曾经有这样一个案例，一个县城里面，有一个大户人家失窃，丢失了金银细软若干，那么县官呢，通过用现代话讲是侦查了，找到了十几个犯罪嫌疑人，但是通过审讯，这十几个犯罪嫌疑人都不交代，查不清究竟哪一个人是盗贼，所以这个案子在县城里面成为了积案。后来一个新的县官上任，这个人叫陈述古，上任以后他决心要查破此案。那么他发现就在这个县城的后山上有一座庙，庙里有一口大钟被当地人视为神灵，大家都觉得这口钟很灵，它能够识善恶，逢年过节大家都会到这个寺庙里去供奉这口大钟。所以陈述古就把这口大钟请到他的县衙的后院里，然后用幔布把它围起来。第二天他升堂，把十几个嫌疑人都传到堂上，然后他说今天我不来审理这个案件，我要请神灵来帮助我们审理这个案件，这个神灵就是我们后山寺庙里的这口大钟。大家都知道这口大钟是能够识善恶的，是非常灵验的，所以现在我就让你们每个人依次到后院的那个幔帐里面用手去摸着大钟，如果你是盗贼，这个大钟就会嗡地响起来；如果你是清白的，那你不用担心，这个大钟不会有任何反应的。那么谁摸这个大钟，钟发出声响我们就知道他一定是盗贼了。接下来他就让人把这十几个人押到后院，依次让他们进到幔帐里边，去摸这个大钟，那十几个人摸了一遍，大钟一直也没响。当时有人就觉得，你陈述古这个方法也不灵呀。但是其实此中自有奥妙。陈述古让十几个人回到大堂，然后让衙役分别查验这些人的手掌。那么这些人伸出手一看，十几个人中只有一个人的手掌上没有炭灰，其他人的手掌上都是黑的，都有炭灰。因为陈述古事前已经让人在大钟上偷偷地抹上了炭黑，而且在那个幔帐里边是很黑的，人进去看不见。所以他说，手上没有炭灰的人就是盗贼。为什么呢？因为他在进入幔帐摸钟的时候，因为他自己是有罪的，所以他一定不敢用手去摸那个大钟。当时他一拍惊堂木，你还不从实招来！那么这个人果然就招了，而且根据他的口供果然就起获了那些被盗窃的赃物。这在历史上叫做摸钟辨盗的故事。那么这个案例呢，就体现了我们的一些司法者，古代的断案法官在运用智慧来破案，来查明案件事实。

第三个阶段，就是以物证，或者叫科学证据为主的司法证明阶段。物证和科学证据的使用，其实在人类历史上也是古已有之。我们大家知道在《秦简・封诊式》里面记载了很多断案的案例，当然还包括现场勘察的一些记载。那么在那些案例里面，就记载了对于现场勘察所发现的一些物证或者痕迹的状况，比如记载有手迹，就是手印，还有漆迹、足迹或者其他的一些衣物等。这就说明在秦朝的时候，其实我们的司法者在断案的时候，已经认识到要运用物证来查明案件事实了，但是由于受当时科学技术发展水平的限制，物证在司法证明中所起的作用还是很小的，或者说它没有成为司法证明的一个主要的角色。大概在19世纪后期，司法证明开始进入一个新的阶段，特别是在欧洲一些科学技术比较发达的国家，随着一些新的科学技术的发现，人们不断在探索司法证明中如何运用物证，如何让物证在司法证明中发挥更重要的角色。那么，在物证的运用中，有一个很重要的线索，这也是在人类司法证明或在人类断案历史中一个重要的线索，也就说如何去认定犯罪人。用我们专业的话说，也就是如何对犯罪人或者作案人进行人身同一认定。这是人类几千年一直在探索的问题，怎么能够有一些科学的方法来对人身进行同一认定，也就说认定你这个人就是以前曾经在某个场所出现过，或者说就是实施了某个犯罪行为的人。这是司法证明也是断案中一个核心的问题，特别是在刑事案件中。19世纪后期随着人类科学知识的增长，科学技术水平的提高，那么使一些运用科学方法进行人身识别就成为可能。

这里边有一个很重要的人物就是法国人贝蒂隆，因为他发明了一种人体测量法，来对罪犯进行人身识别。作为人体测量法，按照他当时的做法，就是在人身体上一共测量11个骨骼的长度，包括人的头的周长、头的长度、左臂长、左前臂长、左中指长、腿长、脚长等等，一共是11个骨骼的长度。那么，贝蒂隆根据当时人类学家统计学家的一些研究成果，他说这11个骨骼长度可以满足对人身进行识别的需要。首先，他说一个成年人的骨骼长度是固定不变的，或者说是基本上不变的，那么这是对人身进行识别的一个基础。当然，贝蒂隆的这种方法做起来是很复杂的，所以很快就被其他的一些人身识别的方法所取代了，比如说现在大家都很熟悉的指纹法。那么，指纹作为人身识别的一种方法、一种手段，也有它发展的过程。其实我们中国人在历史上很早就曾经在自觉或者不自觉地运用指纹来对人身进行识别，或者对人的身份进行确定。前面讲到，在《秦简・封诊式》里面，已经就提到了手印，说明当时的人已经在运用手印。

当然我们知道，20世纪以来人身识别的方法还不断地扩展，在指纹法之后还有很多类似的方法，逐渐登上了人类断案方法的舞台，包括人的足迹，包括人写的笔迹，也可以进行人身同一认定。那么另外呢，还有人的声纹、唇纹、耳纹、眼纹都可以作为人身识别的依据。另外还有就是20世纪80年代，对人类司法断案影响最大的一种新的科学依证据的出现，那就是DNA指纹法。遗传基因法，DNA 指纹法，之所以这么叫，就是因为DNA的图谱也可以像人的指纹一样，作为人身识别或者人身同一认定的依据。那么现在通过DNA的方法，可以把人的毛发、人的血液、人体组织、人的其他的一些体液都可以作为人身同一认定的依据。那么这就使司法者在断案中可以采用的手段更加丰富了，所以有人讲DNA方法的出现也是人类断案方法上一次重要的革命，也有人把它称之为现代“证据之王”。

我们这里讲的是物证，那么研究物证的时候可能有一个问题，就需要大家思考。我们平常讲，物证具有客观性，物证是科学可靠的。或者按照美国一个著名的物证技术学家曾经讲过的一句很经典的话，他说在司法活动中，谎言太多了，证人可以说谎，当事人可以说谎，被害人可以说谎，被告人可以说谎，律师也可以说谎等等，但是唯有物证不说谎。他强调物证的重要性。

但是经过思考，如果我们认真地分析一下，就会发现这句话其实也不严谨。物证自己固然不会去欺骗别人，不会到法庭上说我提供一个虚假的证言，但是物证从它形成到在司法活动中表现为证据的这个过程中，它所蕴含的与案件事实有关的信息是会遗失的，也是会发生变化的，所以物证本身所反映出来的那些与案件事实有关的信息，也可能是错误的。另外，还有非常重要的一点，就是这个物证它自己并不能直接蹦到法庭上去证明案件事实，必须要通过有关人的行为，才能完成它的证据的功能。或者是由有关当事人把它提交给法庭，那么在更多的情况下它还需要专家的鉴定，来解读这个证据中所蕴含的与案件事实有关的信息。所以从这个意义上讲，即使物证自己不会说谎，但是提交物证的人，对物证进行鉴定的人，却是有可能说谎的，所以，我们在使用物证的时候，一方面要认识到物证自身所具有的那种科学性和客观性，但是同时也要认识到物证也存在着提供虚假信息的这个可能性。所以对物证啊，我们在使用中，有一个很重要的原则，就是要加强物证保全使它能够在司法证明中，客观地准确地证明案件事实，这是我讲的第二个大问题。

最后再讲第三个问题，就是我们研究人类断案史所得到的启示。

那么我们回顾了人类断案的历史，从神明裁判到现在以科学证据或者以物证为主的这种断案手段，它能够告诉我们什么？我觉得，首先就是要我们确立以证据为本这样一个司法断案的原则。以证据为本，或者呢，按照我们证据学界的说法，也可以叫做证据裁判原则，这个含义就是认定案件事实做出司法裁判，必须以证据为基础。我们知道，对于司法人员来讲，案件事实都是发生在过去的。办案人员，无论是侦查人员，还是审判人员都不可能直接回到过去，去感知那些发生在过去的案件事实。因此，司法者执法者在断案的时候，只能通过证据去间接地认识发生在过去的案件事实。我曾经说过这样的话，我说案件事实对于司法者来讲，对于断案的人来讲，犹如水中之月，镜中之花，海市蜃楼。这个月亮这个花这个亭台楼阁，都是客观存在的，但是，不是法官能够直接看到的，你所看到是通过镜子的折射、通过水的折射、或者空气的折射所反映出来的案件事实，而这里面讲的镜子也好，水也好，空气也好，就是证据。这是第一点启示，就是我们在司法活动中，一定要坚持以证据为本的原则，或者说坚持证据裁判的原则。

第二点启示就是在我们的社会生活中，无论你是做什么的，人们都应该提高证据意识。所谓证据意识，就是人们在面对纠纷面对一些案件的时候，你能够主动地认识到证据的价值，这样一种心理状态。应该说在我们中国的传统文化里面，证据的地位是不高的。换句话说，我们中国人的证据意识是比较淡薄的。这可能表现在三个方面。第一是缺乏收取证据的意识。在我们社会生活中，有时候纠纷是难以避免的，在纠纷没有出现以前，你能不能够想到去收集有关的证据，以免日后出现纠纷，这就是个证据意识的问题。举一个很简单的例子，在日常生活中，比如说你跟别人借一千块钱，或者别人跟你借一千块钱，那么你有没有想到，你应该收取有关的证据，比如说写个借条。咱们现实生活中这种案例也是不少，本来都是朋友，我要开一个饭馆，现在缺钱，手头紧，你先借我两万块钱，都是朋友嘛。那么对方呢！好吧，是朋友，借你两万块钱，其实他心里也想着你是不是给我写个借条，但是不好意思张嘴，觉得好像一张嘴让你写个借条就生分了。大家在社会生活中更重视的是一种关系，是一种友情。但是，也可能过了一年，过了两年，借钱的这个人，饭馆没开好，他也不是说一开始借钱的时候，就想讹你这两万块钱，但是后来，没钱了，这个时候，把钱借出去的那个人才发现，自己处于一种很尴尬的境地，你到法院去告他吧，你没有证据，你没有证据法院对你的诉讼请求就不予支持。所以我们在现实生活中，这样的案例并不少见，这是第一点，从我们的传统文化来讲，我们缺乏主动收集证据的意识。

第二个方面是缺乏保管证据的意识。其实在我们社会生活中，无论你是经商，还是从事其他各种各样的行业，可能很多东西对你来讲都具有重要的证据价值，比如说你签的合同，有时候往来的一些信件，你有没有想到你应该妥善地保管它，或者有些重要的文件，你是不是应该把它的原件妥善保管，在使用的时候，使用它的复印件。因为咱们在司法实践中也遇到过这样的案例，包括重要的合同，原来拿着这个文本直接去用，或者一些重要的什么证书，但是因为某种特殊的情况出现了，丢失了，损坏了，那么使你在社会生活中，可能就处于一种很不利的位置，所以保管证据的意识也是非常重要的。

第三个方面就是我们往往缺乏使用证据的意识。就是当你遇到纠纷的时候，大家都不希望有纠纷，大家都不希望打官司，但是真正遇到纠纷，真正要打官司的时候，你是不是首先想到要运用证据，还是要运用其他的一些什么所谓关系呀等等来处理这些纠纷。有的人本来完全可以通过正式的渠道，通过运用手中的证据来解决纠纷，但是因为他想的是一些其他的路径，结果反而使自己处于非常被动的一种局面，那么这也是现实生活所给我们的一些教训。所以我想，我们现在研究人类断案的历史沿革很重要的一点就是让我们所有的社会成员都真正认识到证据的重要性，认识到我们在处理纠纷解决纠纷的时候，要依靠证据。就像现在人们经常讲的一句话，有纠纷要打官司，那么打官司就是打证据。可以套用一句很俗的话，当你遇到纠纷的时候，证据当然不是万能的，但是没有证据绝对是万万不能的，这是第二点启示。

第三点启示就是说我们的司法者执法者要转变运用证据的观念。运用证据也有很多不同的层面，不同的角度，那么其中很重要的一点，我说是观念的转变，就是要从过去那种片面倚重口供或者人证的证明观转向重视物证或者科学证据的证明观。前面我讲过，我们中国有很悠久的运用人证的历史，所以在我们现在的司法实践中，我们的执法者司法者还养成了一种习惯，就是片面地重视人证，在刑事案件中，特别是重视被告人的口供。侦查人员觉得只有拿到口供才算破案。那么检察人员在审查批捕的时候，在审查起诉的时候，也只有觉得拿到被告人的口供心里才踏实；我们的法官在最后做出判决的时候，往往也是只有面对被告人认罪的口供才觉得可以很坦然地做出有罪的判决。

那么，这样一种观念就导致我们在司法实践中重视口供。另外还有一个很恶劣的副产品，就是刑讯逼供。刑讯逼供是近年来社会中反映非常强烈的一个执法中和司法中的问题，说它是一种顽疾，很难解决，很难克服。原因当然是多方面的，但是很重要的一个原因是我们这里要讲的，也就是我们的执法者司法者太重视口供了。我把它称为一种“口供情结”。所以我们在办案的时候，要克服口供情结，要更多地去关注那些物证，那些科学证据。证明案件事实的时候，不一定非得拿到被告人的口供，那么这个说起来当然是比较简单的，但是真正把它落实到我们的司法实践中，恐怕还是挺难的。所以，从某种意义上讲，要真正在我们的司法断案实践中，实现现代法治的要求，还是任重而道远。这也是我们在研究断案历史的时候，应该思考的一个重要的问题。我今天的讲座就讲到这里，谢谢大家。（来源：cctv-10《百家讲坛》栏目）

谁能继承遗产 -龙翼飞

主讲人简介：

龙翼飞，中国人民大学法学院副院长、教授、博士生导师；兼任中国法学会婚姻家庭法学研究会副会长、北京市法学会民商法学会研究会副会长、北京市法学会房地产法分会副会长、北京仲裁委员会仲裁员等职业。主要研究领域：民法学、房地产法学、社会保障法学。

主要学术成果：《民法学》、《继承法》、《土地登记法》、《婚姻家庭法》、《社会保障法》、等专二十余部。曾为中共中央、全国人大常委会领导同志做法制讲座；担任“四五”普法高中级干部学法讲师团专家，为十几个省、直辖市、自治区领导做专题法制讲座。

内容简介：

说起遗产的继承，有人认为这个问题似乎离我们的距离还很远。当前不随着社会关系、婚姻家庭关系的发展演变，个人财产积累的增多，越来越多的遗产继承问题突显出来，亲友间为争夺遗产反目成仇，情人和保姆手拿遗嘱要求继承遗产的案例都已屡见不鲜，不应有的矛盾纠纷就此产生。

2000年3月31日杭州市69岁的老人叶瑞亭因病去世了，这位生前默默无闻的老人，死后却引发了一场轩然大波，老人生前立下遗嘱，将他价值百万元的财产，全都留给了曾在他家做过保姆的乡下妹子吴菊英，并到公证机关作了公证。而她的亲身女儿却没有分得一分一厘，这使老人的子女愤怒异常，怎么也想不通。接受遗产的小保姆吴菊英，从17岁来杭州到现在已有8个春秋，8年来，她与叶瑞亭朝夕为伴，相互照顾，情同父女，这份遗嘱也确实是老人的真实心愿，那么对于这样的遗嘱，法院将如何判决？叶瑞亭的女儿能否得到这笔遗产呢？

中国人民大学法学院副院长龙翼飞教授，曾为中共中央、全国人大常委会领导同志做专题法制讲座，《百家讲坛》节目中，龙翼飞教授将从各类遗产继承的案例中以案说法，告诉我们：遗产的范围是什么？什么人才能继承遗产？什么人具有优先继承权？遗嘱的方式有哪些？4月20日的播出《谁能继承遗产》敬请关注。

（全文）

大家好，今天，我来跟各位一起来交流透视继承法这个论题，提起继承问题，大家都把它同公民的死亡相联系，认为这是死人的事情。可是我们知道，继承法它作为调整，把公民死亡时遗留的个人合法财产转移给他人承受的，这样一项民事法律制度，它是同每一个公民、同一个每一个社会组织都有联系的。这种关联性，不仅涉及死者，而且也涉及他的继承人，甚至在母亲腹中的胎儿，在发生继承问题的时候，都会有他利益的保护问题。从这个意义上说，继承法律制度是关系到每一个社会成员的切身利益，同时也和一些社会组织的一些利益是直接相关的。

那么我们现在正在实施的《中华人民共和国继承法》，是在1985年4月10日，由第六届全国人民代表大会第三次会议正式通过的，在1985年的10月1日开始实行。这部法律实施以来，对于保护公民的个人财产的继承权，对于调整婚姻家庭关系、促进社会的文明进步，是起到了非常重要的作用，也是为世人所赞许的。

我们来看在前四个部分里边，主要的问题是如下这样几个方面，在总则里边，我们会注意到，这部继承法它规定了继承法的立法宗旨，这个宗旨可以用这样四句话来概括，这就是：第一，保护公民的私有财产继承权；第二，继承权男女平等；第三，养老育幼；第四，互助互让，团结和睦，或者叫互谅互让团结和睦都可以。大致是这样的四个立法宗旨，这四个立法宗旨贯穿在继承法的全部制度里边，成为这部法律立法的基本要求、执法的基本要求，和法律实施里边相关当事人要遵循的基本要求。

那么具体来说，关于保护公民的私有财产继承权。它的立法依据从法律的层面来说是源于《宪法》的规定，《宪法》是我们国家的根本大法，它明确规定要保护公民的私有财产继承权，它为继承法律制度的创设、实施提供了根本的法律依据。公民个人的生活，他的家庭的消费，依然还是与个人财产直接相关，还需要以个人财产作为保证。家庭的功能已在一定意义上，需要将家庭成员的死亡者的财产，主要地用于家庭的生活，从这个意义上说，社会的经济制度、家庭的维护，都需要确立保护公民个人财产所有权这样一个和继承权的原则。那么现行的法律为了贯穿这样一个原则，在遗产的范围、在遗产的取得方式、以及继承权的保护方面，都做了相当全面的规定。

第二个立法宗旨是继承权男女平等。有人说，新中国已经成立这么多年了，男女在法律上的地位已经很充分了，在继承权领域里边还有什么问题吗？有人认为，应当说没有什么大的问题。可是我们在进行社会调查里边却发现，在现实生活里边，确实还有些家庭在对死者遗产的处分方面，有侵害女性继承人合法权益的情形。比方说，在农村里边，有这样的现象，就是丧偶的父女要想带产改嫁，可能会遭遇到丈夫家族成员的反对和阻挠。对这类问题呢，我国的继承法就明确规定：配偶死亡以后，生存的一方有权处分他所继承的财产。这样一个法律规定呢，是直接地针对农村中间存在的、阻止丧偶妇女带产改嫁这样一种落后地现象，保护妇女的权益。另外在现实生活里边还有这样的情形值得我们来分析，父母在立遗嘱的时候，把家里边的不动产给了儿子，把某些数额不大的动产给了女儿，对于这样的处分是不是违背了男女平等原则，这个遗嘱会不会被确认为无效？有人说，当然是无效的，既然男女平等是一个基本原则，那你父母在遗嘱里边，做了这样一种不平等的处分，毫无疑问，与我们继承法的原则有所违背。但是，问题就来了，我们继承法呢，要保护公民生前按照自己的意愿，尊重他个人的情感来处分他的遗产，只要这个遗嘱的内容，没有损害其他共有人的权益，没有剥夺那些缺乏劳动能力、没有生活来源地法定继承人的权益，这个遗嘱内容应当说是合法的。不能不承认，父母对于子女来说，当然子女是他们生育培养出来的，但在生活里边，随着子女的成长，同父母之间的关系会有一定的差距。比如说，长期同父母生活在一起的，我们叫共居一家的某一个子女，他对于父母的生活的照料、精神的安慰可能要比那些与父母不居住在一起的子女更亲近一些。那么父母基于这样地一种情感的一种远近，给予照顾他生活的某一个儿子，多一部分财产，可能给他在外地工作的女儿财产很少，那么这样的一种处分，按道理来说是合理的、也是合法的。但如果这个遗嘱里边，他对缺乏劳动能力没有生活来源的女性继承人，取消了她们的继承份额，那么这个遗嘱肯定是违法了，既违反了男女平等原则，又违反了继承法里边规定的“禁止权利滥用”的原则。

第三个立法宗旨是养老育幼。继承法在关于如何使遗产用于赡养老人方面做一些相关规定。另外，未成年人，也是作为父母的一个抚养地一个对象，父母要尽到抚养地义务。但如果父母因为意外事件死亡，他的遗产首先地也要用于来使这部分未成年人获得正常生活的保障。那么“养老育幼原则”是源于家庭关系的客观需要提出来的。

在我国继承法里边，对于“养老育幼原则”所做出的规定相当的完备，比如说，从继承人范围里边，在第一顺序法定继承人。就把父母、子女、配偶作为第一顺序法定继承人。另外为了赡养老人又特别的规定：对于丧偶儿媳和丧偶女婿，如果他们对于公婆或岳父母尽了主要的赡养义务，也可以作为第一顺序的法定继承人，这样的规定应当说是其他国家的立法里边所没有的，也是我们中国立法里所独有的制度，它对于赡养老人起了很好地作用。

比如在相关的遗嘱继承制度里边也特别的规定，在遗产的处分时，如果立遗嘱人，对于缺乏劳动能力、没有生活来源的法定继承人，没有给他们留下必要的遗产份额，这个遗嘱就可能会变成部分的无效、甚至全部的无效。

继承法的第四个立法的宗旨，是关于“互谅互让、团结和睦”。“互谅互让、团结和睦”这本来是一个道德要求，我们国家继承法把它上升为了一个法律要求。这种立法的根据，就源于遗产继承既然是在家庭成员之间进行的，那么家庭成员之间应当是充满了亲情、互助互爱、互相的帮助，因此在我们继承法上确立“互谅互让、团结和睦”的原则，正是为了实现家庭关系的稳定和谐发展，促进社会的文明进步。那么这样的一项基本原则，在我们继承法上也得到了充分的体现。比如说，我们继承法里边明确规定，在法定继承的遗产分割的时候，继承人之间应当本着“互谅互让、团结和睦”的精神，协商处理遗产的分割问题。如果协商不成的，还可以请人民调解委员会进行调解；调解不成的，可以请人民法院来判决；人民法院判决的时候，也还是要先进行调解工作。另外呢，我们在遗产的分配方面，也还有一些维护“互谅互让、团结和睦”原则的一些相关法律规定。

可以说，中国继承法这样的四个立法的宗旨，体现了在社会的文明进步中间，如何把一个简单的家庭成员之间，因为一方死亡而转移财产的继承行为，变成了一个与社会的文明进步同步进行的一项法律行为，将过去的一些道德调整的一些事项，上升为法律规则。这本身应当说，是我们当代世界在立法文明化方面的这种发展趋势，这是同步而行的。

那么在关于我国继承法律制度里边，总则中间涉及的遗产范围。这也是近年来随着经济体制改革的发展，公民个人财产增多，而给我们提出的一个新的挑战，在85年继承法颁布的时候，它所确定的遗产范围呢，它采用了概括性和列举性相结合的这样一些立法的方式。规定：遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。那么它列举了公民个人的房屋、储蓄、林木、个人饲养的家禽、个人的生产资料、生活资料，那么还有呢，其他可以继承的财产，还包括知识产权里边的财产权利。这样的一些规定对于明确遗产的范围是起到了一定的作用。我们知道在近些年，公民个人从事生产经营活动、从事投资，从几百元、几千元、几万元到上亿元的情形，已经是屡见不鲜了。这样的一些个人财产，如果不从我们《民法》的所有权制度，不从继承法的继承制度给予维护的话，肯定对于社会的发展、对于经济的繁荣、对于维护个人投资的安全是不利的。

随着社会经济的发展，新的财产权利被称为个人持有的，那么一旦权利人死亡，应当把它作为遗产，转移给他的继承人承受。那么这些里边就包括公司的股权、包括公民个人依法获得的国有土地的使用权、也包括农村的村民所享有的土地的承包经营权、那么还可能包括在一些个人合伙里边的合伙人的相关的权利，那知识产权里边著作权、专利权、商标专用权，还有这些技术秘密的权利，都可能会给知识产权人带来财产权益，一旦知识产权人死亡，应当把那些可以转让的财产权利，由他的继承人依法承受。这样一些方面呢，随着我们国家的相关立法的完善，许许多多过去被认为是公民个人不能够享有财产权的领域，开始允许公民个人进入。比如我们国家过去有些垄断性的行业，开始允许由民营资本进入了，民营资本的进入就意味着产前人生前对这财产的占有使用收益和处分，死后他的继承人来依法承受。

在法定继承制度里边，我们关注的问题有这样几个：第一，是关于法定继承人的范围。现行的继承法是规定，法定继承人范围有这样一些，第一顺序的是配偶、子女、父母，还包括对公婆或岳父母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳、丧偶女婿，大致上，第一顺序的法定继承人是这样的四位。

在法定继承制度里边呢，还涉及关于遗产的分割的原则，现行继承法对于遗产分割的原则在法定继承方式方面，它采用了这样一个基本的立法思想，第一就是在一般的情况下，同一顺序的法定继承人之间分割遗产份额基本上均等分配，那所谓“一般情况下”是指的各个继承人之间在劳动能力在财产状况等等方面或者对于被继承人尽的抚养或者赡养义务方面大致是相当的，那如果没有遗嘱特别指定，法定继承人之间就可以均等的分配遗产，这是一般的情形。

第二个立法的设计，是在特殊情况下，对遗产可以采用同一顺序继承人之间不均等分配的这种法律规则，大致有这样的几种情形，第一种情形就是法定继承人里边同一顺序的、有缺乏劳动能力和没有生活来源的，对于这部分继承人，在分割遗产的时候，要给予适当的照顾，什么叫照顾，我们知道照顾这句话说得比较通俗一些，法律用语来说就是给他适当的多分，第二类情况就是与被继承人共同生活的继承人，或者对被继承人生前抚养较多的这个继承人，在分割遗产的时候是可以多分的，为什么用了一个可以多分呢，这是因为在法定继承人里边有缺乏劳动能力没有生活来源的，也一部分人不缺乏劳动能力，有充足的生活来源，那么在遗产分配的时候，如果你过多的分给了有劳动能力、有生活来源的，势必会对另外一部分需要照顾的那部分法定继承人分割遗产的数额会相对减少。也可能不能满足他们正常的生活需要，因此法律上使用了一个这种选择性的法律规则。可以多分，也可以不多分，那要看继承人之间的生活状况。

第三个特别的规则是规定有抚养能力、有抚养条件的继承人，没有尽到抚养义务，在遗产分割的时候，应当不分或者少分。这样的一个法律规则，事实上，也是为了维护家庭的经济功能，为了养老育幼原则的实现。试想一下，有抚养条件、有抚养能力继承人，如果不是处于被继承人的一种考虑，他对于被继承人生前的生活不给予关心，不给予帮助，致使被继承人生活处在一种困难的境地，这样的一种社会现象，是我们社会的公德所不允许的，是排斥和否定的，那么相应的我们的继承法就要维护这种社会的公德，维护这种社会的一种道德要求，将它上升为法律规则，对于有抚养能力和抚养条件的继承人，在遗产分割方面，减少他们的分配的数额，或者不给他们财产，从某种意义上说这也是对于未尽到婚姻家庭领域里边抚养或者赡养义务人的一种相应的制裁，毕竟我们的婚姻家庭成员他是需要成员之间相互的这种关爱和帮助的。

那么另外，继承法还特别的规定，继承人之间相互协商的也可以不均等分配，即使是各继承人之间经济情况大致相同，但是可能某一个继承人更需要遗产里边的某一个部分，比如说住房，那么继承人之间可以通过协商，可以不均等分配。在法定制度里边，关于对于继承人以外的其他人，对死者生前尽了较多的抚养地义务，或者是依靠被继承人生前的经济帮助，对这类社会成员我们继承法也采用了相应保护的规则。它是为了维护公民之间的互助互爱地这样一种社会的公德，和这样一种良好的道德风尚，在现实生活里边，也确实有这样的现象，邻里之间相互地帮助。某一个老人，在生前可能是没有子女，鳏寡孤独老人，他晚年的生活得到了邻居的帮助，我们的法律要去肯定和促使这样的一种高尚道德行为，在社会生活中全面的推广，那么在涉及死者遗产的分配方面，给这部分有良好的崇高道德的社会成员，一定的鼓励和支持，给他们一定的遗产，这本身呢，是和我们全社会的道德价值观念是一致的，也是我们立法的基本取向之一。

在遗嘱继承制度方面，现行的继承立法规定了这样一些主要内容，首先是规定了公民立遗嘱的这种权利能力和行为能力，这点我们之所以提出来，是因为遗嘱作为公民生前的一个重要的一个民事法律行为，它的设立、它的变更、它的撤销、需要同民法通则里边所规定的民事法律行为的规则相一致，那么我们来看这样的案件：

某一个老人在重病期间住进了医院，在神志不清的情况下，某一个子女打印了一份遗嘱，把老人的遗产指明给这位打印遗嘱的继承人，让老人按了一个手印，在老人死后这位继承人，持有这样一个死者生前按了手印的遗嘱，要求遗产权利都归他。那么对于这样的行为，我们的法律上肯定是持否定态度的，这就是立遗嘱人在生前设立遗嘱的时候，必须具有完全的民事行为能力，那么所谓“完全的民事行为能力”，我们都知道，从年龄的要求来说一般是指成年人，也就是18周岁以上的公民，另外那些16周岁以上，能够以自己的劳动收入作为主要生活来源的这部分公民，他们也可以来立遗嘱。那么对于我们这个案件里边的这位已经神志不清的老人，事实上他已经处在一种限制民事行为能力状态，甚至可能已经没有民事行为能力了，如果你认可他的这份遗嘱是生效的话，事实上是侵害了他的对自己财产的处分权，这不是这位老人的真实意思表示，那么我们在法律上，对于立遗嘱人民事行为能力的要求，是同民法通则里边关于民事法律行为的行为人能力要求是一致的，那么在设立遗嘱方面呢，我们现行法规定，遗嘱在内容上还必须是合法有效的。比如说遗嘱你是不可以处分他人的财产，如果是有共有财产的话，那么遗嘱也只能处分属于个人财产的部分，这一点在婚姻家庭关系里边，尤为的明显，我们遇到过这样的案例。

某一位艺术家的妻子在艺术家死亡之后，同子女还共同生活，那么当这位妻子在临近暮年的时候，她意识到我要对遗产作为一个处分，她立了这样的遗嘱，就是把我生前同丈夫的遗产做这样的处分，四个子女，比如说长子给四分之一，次子给四分之一，另外两个女儿各给四分之一，做了这样的处分之后呢，在这个老人死后，子女提出来，这份遗嘱是有问题的，因为父亲死亡以后，那个遗产应当开始继承了，我们没有要求同母亲来分割遗产，不表明我们没有权利，那我们的继承权就已经对继承父亲的遗产部分已经划成了一种财产的共有权，母亲能处分的只是你自己的那部分，这样的一种法律规则在我们继承法里边是有明确地规定的，也就是在遗嘱立遗嘱人只能处分属于自己所有的财产。

另外，在关于遗产的处分的形式要求方面，我们法律也有明确的规定，现行的继承法规定了遗嘱形式的五个类型。首先是公正遗嘱，是通过公正机关的公正证明来为公民生前设立遗嘱的行为加以确定；第二种遗嘱是自书遗嘱，就是由立遗嘱人自己书写制作的遗嘱；第三种遗嘱方式是代书遗嘱，就是由立遗嘱人以外的其他人代为书写，经过立遗嘱人的签名确认，还需有两个以上的无利害关系人作为遗嘱见证人才可以生效；第四种遗嘱形式是录音遗嘱，那么他是通过用录音磁带的方式，记录下立遗嘱人处分自己财产的意识表示，这种录音遗嘱在司法实践中容易发生争议的，因为制作录音遗嘱无法来表明现场是谁在主持这份录音遗嘱。我们遇到过这样的案例：

一双儿女在母亲病重的时候，儿子在医院陪护母亲期间，他找了一个录音机，录下了一段母亲关于遗产处分的内容，这个内容是在他的诱导下做出来的，母亲表示我把财产给儿子；当女儿知道以后，女儿在陪护母亲期间，她也找了一个录音机，也立了个遗嘱，我的财产给女儿。事实上这样的一种形式来设置遗嘱，出现了一个法律冲突，就是先后制作的这两份录音遗嘱，如果单从时间顺序来说，似乎后一个有效，但是，这两份遗嘱都是由继承人主持下把自己的意愿强加给了母亲，那么从这个意义上说这种遗嘱内容是违背立遗嘱人真实意愿的，有这样的一种胁迫的意思，有欺诈的意思在里边，这种遗嘱应当说也是无效的。那么法律上对于录音遗嘱特别强调，录音遗嘱的制作应当由立遗嘱人自己来主持，或者由无利害关系人作为见证人，由他们来协助立遗嘱人制作录音的遗嘱。

最后一个遗嘱方式是口头遗嘱。这种遗嘱方式，按照我们国家现行继承法的规定，只有在立遗嘱人面临生命危险的情况下，在紧急情况下才可以设立录音遗嘱，有两个以上的无利害关系人作为见证人见证。如果立遗嘱人没有了这种紧急的情况，没有了生命的危险，可以通过其他的四种方式设立遗嘱，那么原来所立的口头的遗嘱是无效的。在司法实践中我们见到过这样的案例：深圳的一位老人，在生前就一份房产设立了五份遗嘱，第一份遗嘱是决定把这房子给自己的儿子，第二份遗嘱是在这个老人再婚以后他表示，要把这房子给再婚的配偶，以后相继立的遗嘱又出现了这样的对于同一份财产前后矛盾的处分。最后的一份遗嘱从时间顺序来说，最后的一份遗嘱是给儿子的，要把这个遗产给儿子来继承，但是配偶再向法院起诉的时候，出示了一份在时间上似乎比儿子的立遗嘱把遗产给儿子还要晚两天的，那么在法庭上法官注意看到在关于他的立遗嘱时间，一个是2002年的比如说8月16日。另外一份立的是2002年8月18日，但法官看到在给配偶留的这份2002年8月18日遗嘱里边，那个02是2字是改过的，是1字改成2字的，那么法官就问这个2字是谁改的？妻子回答是丈夫改的，是在原来的2001年的遗嘱里边再加了两撇，那么法官问，谁来证实这个改动是丈夫的本人的亲自地行为，没有证据，那么最后呢，法院的判决是配偶出示最后一份遗嘱在时间上2002年的8月18日的遗嘱是无效的，原因是改动的内容改动的时间不能证明是立遗嘱人亲自所为，那么把遗产留给儿子的这份遗嘱事实上变成了有效的最后一份遗嘱，那法院判决由儿子来继承房产。

那么在现实生活里边，关于对同一份财产立遗嘱人立了内容有冲突的多份遗嘱的情况下，我们法律上判断它生效的标准无非是三个，第一，看立遗嘱人有没有这种行为能力，第二个自然是看遗嘱内容是否合法，第三，还要看立遗嘱时间的先后顺序，如果没有什么其他情形，自然是以最后所立的遗嘱作为有效的遗嘱，以前的遗嘱都被视为撤销，那么另外我们还注意到，在遗嘱的变更问题上和撤销问题上，数种遗嘱形式之间会有一种矛盾，如果这位老人生前所设立的遗嘱经过了公正，比如说第一份遗嘱经过了公正，而其他的后四份遗嘱没有公正，是自书遗嘱或者代书遗嘱的话，那么遇到这种遗嘱之间效力的冲突的时候，继承法规定公正遗嘱的效力高于自书遗嘱、代书遗嘱、口头遗嘱、录音遗嘱。为什么做这样一种法律规定呢？主要在于公正遗嘱它是国家通过立法将公民或者社会组织的一些行为，由公正机关的公正人员加以公正证明，这种程序是比较严格的，相对来说能够保证立遗嘱人，他真实意思的表达，避免别人的欺诈胁迫干涉，法律上对于不同遗嘱形式在变更方面的效力做了一个规则，就是公正遗嘱的效力是第一位的，其他的四种遗嘱方式不得变更或者撤销公正遗嘱，如果立遗嘱人想要来变更撤销公正遗嘱的话，他只能再采用公正的方式进行，那么在这个案件里边我们看到尽管这个人没有设立公正遗嘱，但是在关于他生前所设立的五份遗嘱相互之间发生冲突的时候，还是按照设立遗嘱的，设立有效遗嘱的先后时间顺序来决定哪一份遗嘱能够作为最终分割他房产的合法的依据。

在遗嘱继承制度里边，还有一个相关的内容，这就是遗赠的问题。在现实生活里边我们也看到过这样的个案，就是某一公民生前用遗嘱将夫妻共同财产的一部分遗赠给了他的情人，对于这样一份用遗嘱方式来确立遗赠效力的书面文件，在立遗嘱人死亡以后，在配偶和情人之间发生了一个法律冲突，这个法律冲突我们看到的一个法院判决的结果是判定情人没有合法的权利来获得遗嘱里边遗赠的财产，理由是这份遗嘱违背了社会的公德，其实对这份遗嘱里边所设立遗赠效力的规定呢，应当还可以援用，到底这份遗嘱里边遗赠内容，是否侵犯了立遗嘱人他的合法配偶的夫妻共同财产的权利，如果他侵犯了配偶的对于夫妻共有财产的权利，这本身也是否定这份遗赠内容的另外一个法律依据。

好在现实生活里边像这类个案已经发生多起了，我们知道这种家政服务本身它为一些老人或者是生活困难的人们提供生活的帮助。应该说是一种社会化的一种交易方式，那我们在立法层面来说对于子女，他为赡养父母尽了一段时间的义务，他的权利该不该被确认下来，按照法定继承的规则，与被继承人共同生活的继承人或者对被继承人抚养较多地继承人，在分配遗产的时候可以多分，这本身已经考虑到了继承人对被继承人尽赡养义务的情况，这是问题的一个方面。另一个方面呢，如果被继承人利用遗嘱的方式，将遗产遗赠给其他的社会成员包括我们所谈的比如为他生活尽了很多照顾的小保姆也好、还有其他的邻里也好、朋友也好，在法律上我们要有这样的一个基本的理念，这就是第一尊重立遗嘱人他本人的意愿，他对于个人财产的处分是他行使所有权的一个基本内容，这是第一。第二，遗嘱的内容是否侵害了缺乏劳动能力、没有生活来源的法定继承人，他必要的继承份额，如果他的女儿是处在一个缺乏劳动能力没有生活来源的状况之下，那父亲对遗产全部的遗赠给小保姆，肯定这个遗嘱的内容会发生无效的情形，但是如果他的女儿不缺乏劳动能力，没有生活来源，他的父亲基于对于小保姆的这种感激之情，把个人财产做了全部的遗赠，法律上还要去维护立遗嘱人他的真实意见表示。

以上这些基本内容，是我们在完善继承法律制度过程中间的一些思考。

跳槽引发的纠纷 -刘春田

主讲人简介：

刘春田：中国人民大学法学院教授。

内容简介：

近年来，随着社会经济活动的发展和人们对知识成果的重视，商业秘密的知识产权保护日益成为人们关注的重点。尤其是因为职工跳槽而引发的涉及商业秘密的纠纷日益增多。具有关统计显示，在涉及商业秘密的案件中，有80%是因为职工跳槽，顺手带走商业秘密引发的。

那么，在人才流动日渐增多的今天，我们如何看待职工跳槽的现象？我们如何保护自己的商业秘密？当事情发生时，我们如何处理？这个是今天讲座的主题。

（全文）

什么叫客户？客户就是市场。市场是什么？市场就是金钱。你等于把我的钱，拿到那边去了，是吧？客户名字就是一个销售网络，就是一个体系。你这个利益应该属于这个企业，那你拿走。那么什么是商业秘密呢？不为公众所周知，并且能为它的控制人带来经济利益，具有实用性，并且由控制人予以保密的这种技术的和经营咨询。也就简单它不是公有领域的一些知识，不是公知的技术，也不是这个专业里的普通技术人员就显而易见，轻而易举可以得到的这样一种东西。并且由控制人加了保密措施，他为什么加保密措施？它能够给他造成市场当中竞争优势。按照我们国家工商局的一个解释，说商业秘密都有哪些内容呢？就是设计、程序、产品的配方、数据，还有就是管理的诀窍，还有在经营当中的客户名单，还有一些货源情报，还有产销策略。另外还有什么招投标的一些资料，底标等等这些东西。所以可见商业秘密大体上就分为两大类，一个是技术秘密，一个是经营方法的秘密。

技术秘密我们知道它可以说是直接的生产力了。经营方法之所以给予保护，主要是意在鼓励，在经营当中的创新，你只要不断地创新，你才可能在经营管理当中，经营营销当中，不断地采用新的方法，降低成本，扩大销售，从而带来就是比别的平均利润高的那些利润。所以我们界定什么是商业秘密，大概有这么几个要点。

第一个是刚才讲的非公知性，就是不是大家都知道的。就是大家知道全聚德的烤鸭好吃，同时便宜坊的烤鸭也好吃，但两个炉子不一样，两个烤制的方法不一样。首先是设备不一样，工艺也不一样，那个鸭子的来源也不一样。你问他哪儿的，他绝对不告诉你。这是商业秘密。否则都成了全聚德，是不是？之所以是全聚德，就因为它，你要是要叫全聚德，你再开个分号，你该给我钱给我钱，就跟连锁店一样，甚至于我可以控制技术。

另外，它和设计技术的原理不一样，也和公知的技术又有区别。我最近接触这么一个案件，一个企业靠这个工程技术人员长期几十年的摸索，搞出一个生产首饰的一种成套设备。所谓成套设备也就是一个很简单的，就是体积不大，但是它是一个机械化设备，在竞争当中有显然的优势，质量好，产量又高，价格那自然非常高，长期保持优势。结果后来被上海的一家企业花高好几倍的工资，把他的工人挖走。事先他还有所防范，他把自己的设备磨床、什么装配、维修，他把工艺都分开，就是没有一两个人能把它攒起来，各干各的，你也不知这干什么用，但是最后弄来一起。人家就根据这种现状，各个岗位上都挖走一个人，然后把那个维修工又格外高挖走了。人家到那儿就生产出设备，很简单，就是知道了就很简单，一下子就产品一样，马上冲进市场，造成他竞争优势的丧失。

后来发生诉讼以后，被告人一方也是一个大学的老师做代理人，很有意思，他理解错了这个案子。他请人做了一个技术鉴定，请专家，上海市很有名，上海交通大学的教授，这个行业的专家给他做了一个法律意见书。后来我看了觉得很有意思，这个法律意见书恰恰支持了原告的观点。为什么？说这些设备所使用的机械原理都是大学的教科书当中可以找到的。在法庭质证的时候，这个教授还出庭了，就是说这些原理都非常简单。后来审判长问他说，如果根据这些原理，能不能就制造出这个设备？他说还不能，还需要进行开发、研制、设计才能。他就是恰恰支持了原告的观点，也就是把科学和技术混为一谈。他觉得是啊，没错，什么飞机翅膀都是流体力学原理，对不对？那肯定是这样。但是飞机跟飞机翅膀不一样，那个是设计，原理就是科学，设计就是技术，所以在技术秘密当中首先要把科学原理排除出去，它是抽象的。技术是什么？技术一定是具象的。此外，在这个设计当中，技术当中还要区分公知的技术和非公知的技术。

比如说，刚才我们说到的那些工人，工人所身上有的东西是什么，是技术，对不对？是技术，磨床，磨得很好，维修也维修得很好。我们管它叫手艺。你所具有的这样的一般的技术或者手艺，是你能够进入一个企业工作的前提条件。你说你什么都不会，人家企业不负责培训。那么这个企业所具备的能够生产出这种设备的那一套数据，那一套技术，恰恰是非公知的，那个就是企业的技术秘密。被告的代理人就是那个大学的教授，就是弄错了原理和技术的那个概念的人，他说他说出这样一种观点。说一旦这个工人获得了这些知识和技术以后，你这个设备他已经掌握了。这个教授提出了叫人身依附性这么一个观点，它已经成了他自己的技术了，他原来不会，虽然就一般的技术，但他进来了以后他会了，他会怎么忘也忘不掉，他走到哪里仍然会，难道他用他自己的技术不可以吗？大家分析，我说商业秘密，它的关键点就在这儿。知识产权保护就在这里，你享有你的手艺是公知公用你的训练，你可能很成熟，是一个八级工，过去标准。可现在你获得的这个新的信息，从生理上讲已经为你所掌握，但是在法律上它属于别人的，属于别人的。就是说对它进行商业性支配利用控制的权力，你当然有权利知道，熟悉掌握这些没关系，这是很正常的，但是你不能拿它来做商业性的使用，你不能拿它来赚钱，也不能卖掉这个技术。因为这个东西从法律上不是你的。我会背李白的一首诗，转眼我就出版了，说我跟出版社要稿费，可以不可以这是不可以的，商业秘密在法律上就这么简单。

第二个，它就是具有价值性，也就是它有商业价值。这种商业价值来源于它的具有创新性，但这种创新就是创造程度和专利法当中所要求的创造性不一样。创造性它要有一个所谓高度，要有和现有的技术有什么突出的特点和实质的进步。你们听这说法，突出的特点和实质的进步，全都是主观标准。但也是一个可以感觉出来的。美国人管它叫非显而易见性，当然也是主观标准，可是商业秘密并不要求这么有多高的创造性，也不问你的创造过程有多少投入，你也可能千锤百炼，也得不出来，也可能妙手偶得，只要你用在实践当中，用在经济活动当中，有了竞争优势，这种竞争优势恰恰是由于你这个东西造成的，你就是有价值性。

第三个是要保密，要有保密性。保密性呢？法律上给一个原则，就是说你的控制人给了它一个合理的保密措施。什么叫合理的？最终发生纠纷的话，由法官来自由裁量。通常由于法律的进步，社会的进步，对商业秘密保护意识的提高和增强会产生一些具体的办法。比如要订立在劳动合同当中，雇佣劳动合同当中有保密条款，甚至有专门的保密合同，商业秘密的保密合同，在你的企业当中有章程，也就是说，你不必签订保密合同，有这个章程就可以，不让外传的一些口头交代，一些书面的警示都是可以的。也就是说，你尽到了使你所有参与这个商业秘密活动的当事人，都意识到这个东西对我们这个企业是很重要的，要是流失的话，对这个企业会造成损失，这个企业跟我利益是利害相关的，我如果泄密的话，对我没有好处，这就可以了。

我们知道深圳特区开通了一个条例，它是很刻意地想保护商业秘密这个权利人。实际上他们好心办了坏事。它要求，它说凡是商业秘密必须签订合同，那没签订合同的怎么办呢，那就不是商业秘密？言外之意就是，它看起来是很严格的保护，实际上是把那些可能由于知识上的原因，工作上的疏漏等等原因造成了他们没有签订合同的人，他的商业秘密居于一个被任人侵犯的这样一个地步？所以，为什么叫进行了合理的保密？实施了合理的保密措施？实际上是一个对权利人来说，不苛刻的要求，我们不是苛求权利人，不是苛求那个商业秘密的控制人，这是非常公平的，它是诚实的东西。就像美国一个判例说，敞开着大门，敞开的大门并不意味着，敞开的大门对路人来讲并不是意味着一张请帖。说人家门开着你就可以进去，人不在你拿走了。《经济日报》有个记者说得非常深刻，他说你不能因为傻这个东西就变成你的了，你不能因为人家傻这个东西就是你的。他举一个例子特别好，他说一个傻乎乎的孩子，在银行里取了一万块钱一摞，他顺便塞在这个兜里了，一半露在外边，在街上那么走，说因为你露着所以别人可以拿走，归根到底商业秘密它是保护权利人的方便权利人的，不是方便那个侵权人的。

另外商业秘密还有一些特点，就是通常控制人对他的利益所享有的利益是相对的，不能排除其他的人也开发出同样的技术，合法的，是吧？开发出同样的技术，享有这个权利，也不能排除别人通过对他这个控制人的产品的解剖，也就是反向工程，得到这项技术也是合法的。当然他也面临这种危险，什么危险，有可能别人去申请专利。同样的技术别人申请专利了，就公开了。专利就是公开了，公开换取保护，那你这个也就变成一种被公开的技术，所以对它的控制权就变成别人的了。所以商业秘密，实际上是一种受到法律保护但事实上又不是特别稳定的一种可期望的利益。

下面，举几种侵犯商业秘密行为的表现，就是哪些行为属于侵犯商业秘密，大体有这么几种。一种是工作人员利用职务之便，就是他有权力接触、使用和利用这些商业秘密，但是属于在企业内部，是他的工作职责，他以私人的名义把它卖给别人，或者是一方面又在本企业工作，还另外搞第二职业，实质性的，就是另组其他的企业用这个商业秘密入股。第二种情况就是跳槽。跳槽一种是被动的，一种是主动的。刚才我们说那个案件，被人挖走，挖人，技术人员，利用技术人员工作人员脑子里掌握的商业秘密用高薪，高的职位，用其他的物质利诱，就是个物质关系。人为什么工作？为了追求财富。为什么跳槽？为了追求更好更多的财富。非法的跳槽就是违反了游戏规则，这种情况。

还有一种主动的跳槽。就是自己拿了企业的商业秘密，作为加入新的企业的资本。像客户名单，其他的技术成果。

技术对企业来说太重要了，就是它的生命线，技术没有它死定了。所以，对于企业的职工跳槽你想他拿走你的心脏，拿走你的最重要的东西，要害的东西，你对他的恨，那真是恨不得灭九族。大家知道，背叛企业的，因为企业现在也讲企业文化，企业感情，他能够背叛这个企业，就像吕布一样。吕布那么勇敢，最后被曹操擒住以后，他就想用自己的勇武打动曹操。能不能我跟了你，我跟你打天下，咱俩天下无敌，您是这里厉害，我是这儿厉害。那么刘备他就提醒曹操，他就说，你记得丁袁、董卓？你三姓家奴，这种逮谁管谁叫父亲，这就是，所以企业的职工跳槽是对一个人的人格自己人格，按罗马法的说法，就是人格大减等。

我在1995年的时候正好跟着咱们国家的商业秘密法起草小组我是它那个小组的顾问，去美国考察。正好到洛杉矶的时候，洛杉矶发生一个影响很大的案件。就是一个大企业的软件工程师带着商业秘密，从加利福尼亚州，跑到内华达州去了，他就规避法律，跑到那个州里干什么去了？把他那些所掌握的技术，就给一个竞争对手，你们大家觉得如果一个中国公司会怎么对待这个竞争对手？美国这个公司怎么对待？我当时是很感慨。美国这家公司一方面报警，报警就通知内华达警方去把他抓起来，同时又通知他原来的公司，他觉得他丢不起这个人，他不能做这件事情。再要懂游戏规则，他要做大事，他眼光大，他要做大事，他就不能做这些小恶，不以小恶而为之。而且这是大恶，他做了这件事就很丢人，他既丢官司又丢人，这是很不幸的事情。

第三种情况就是在项目的研究开发过程当中，把一些进行当中的一些技术成果，通过合法的工作调动，带到新的单位。这个比较典型的例子就是有一个国字头的研究所，几个工程技术人员从80年代中期就立项了，搞了好几年了，它也快出来了，他辞职了，说心情不舒服，说环境不好，说这儿压抑，就辞职了。辞了以后到了一个新单位，马上就立项，三个月以后他那成果就出来了。就他在那边好几年都没出来，到一个新单位三个月就出来了，但这个在司法事件当中怎么来证明这件事，那是另外一回事。就是能够证明这一点也是需要有一个正当的程序，但是这种情况我觉得可以考虑。

第四种就是合作开发的一方，就是违约的。总之商业秘密的案件随着法律意识提高经济活动规则加强，就像过去是洪荒时期，现在是水落石出。水高的时候底下什么动物都有，等把水落下去了，石头露出，割了蒿子露出狼，水落石出。会越来越多地暴露出侵犯商业秘密。但是现在，不多的原因就是发生诉讼不多的原因，一个是证据不大好找。第二，企业实际上怕公开，怕经过司法审判它好多东西要公开。公开倒不要紧，他可能失去了已经有的市场，那些合法买他的人，他一看一公开，他可能干脆你又发生诉讼了，干脆我不买你的东西，所以这也是诉讼不多的一个原因。

最后一个问题，就落脚到从商业秘密看中国的知识产权保护。商业秘密保护其实和其他的法律是一样的，其他的知识产权法律一样的，归根结底的是保护人类的创造成果激励创造的、激励创新的。那么到现在可以说，承认知识是财富。准确地说承认对知识的利用是一种财富，已经成为一个世界的潮流。当然知识也就是知识技能艺术科学本身不是财富，艺术无价，知识无价但是对它的利用可以产生价值，可以产生价值。那么这个已经被人类普遍认可，而且形成了一套可以说是通行天下的一个游戏规则，成为一个世界潮流。

那么我们作为一个发展中国家，从我们的能力来讲，我们对知识的占有量，尤其对先进知识的占有量，导致我们对利用知识的这些市场规则当中，我们很少有发言权。那么你又算了一笔账，我们通过加入这样一个游戏规则，我们可以获利，当然会有痛苦，你想得就有失，你要失去东西你必然得到东西，你得到这东西就有失去的东西。那么我们实际上得到什么？得到我们一个广阔的市场，更大的发展机会。所以，我们就得认可和接受现有的游戏规则。其实现有的游戏规则还是虎狼的规则，山林的规则，是强者的规则。知识产权制度我们说，我经常说它不是对于发展中国家来说，并不是温柔富贵之乡，它不那么舒服。但是，算总账我们可以，由于加入这么一个融入世界这么一个经济体，我们变为世界的一部分，那么我们算总账是得利的。

所以，知识产权制度我们只能接受这样一个东西。接受的东西我们其实算账，我们仍然是利大于弊。就是包括商业秘密在内的知识产权制度，可以说这个制度就是人类的一个非常伟大的一项发明，是制度创新的一个光辉典范。它通过这样一个设计出这样一个调整社会关系的法律制度，极大地挖掘了人类的创造力。所以有了这样一个制度，可以使人间的财富我们管它叫无中生有，点石成金。当然它还是一个说不好听的话，它也有它的很大的问题，就是双刃剑，是知识产权制度扩大了人类之间的贫富鸿沟，扩大了穷富国家之间的差别。我们说过去美国那石油大王，钢铁大王，汽车大王，金融大王，他们经历了多少年了，几十年，甚至几代人的努力，才成为叫做亿万富翁，对不对？我们这个自己不愿意上学的这个叫比尔・盖茨是不是，没几年工夫，十几年他世界首富，凭着什么？没有知识产权制度，他就是一个，我有时候讲课，我就说顶多按咱们的思维。咱们站在中国，老拿中国的事比，也就是骑一自行车弄了一个人造革的包，挨个公司敲门，说你们要软件吗？就这个。有了知识产权制度，使他坐在家里可以在全球要钱，因为他的发明改变了人类的生活方式，行为方式，思维方式，对商业秘密这个问题，也要有一个相对清醒的认识。

兴利除弊话彩票 -贾林青

主讲人简介：

贾林青：中国人民大学法学院副教授。自1982年留校任教至今，先后为法律院系的专科生、本科生、硕士生、博士生讲授民法、海商法、保险法、律师实务等课程，此外，还为法律硕士、高级法官培训班讲授了担保法、信托法等课程；先后出版了《海商法》、《保险法》、《合同法通论》、《海上保险合同的原理与实务》等系列教材。

内容简介：

“买彩票，中大奖”是所有彩民的梦想。具有关资料调查表明，全国有近一半的城市居民买过彩票，彩票的发行事业应该是大有可为的。然而，由于我国彩票业走的是先发行后立法的路子，加之，《彩票法》至今也没有，各地“彩票中心”就变成了行业中所谓的“权威”，据不完全统计，截止到目前，我国已发生多起关于彩票纠纷的案子，由于缺乏适宜的法律条款，许多彩票纠纷难以调解，因此，为了彩票业的可持续发展，对彩票的玩法、中奖条件、开奖办法等需要透明、公开的要以法规的形式加以规范，彩票

玩法的公正性，我国彩票事业才会健康有序地发展。

中国人民大学法学院贾林青教授做客《百家讲坛》，讲述彩票引发的纠纷，精彩内容，尽在《百家讲坛》。

（全文）

那我们看，什么是彩票？彩票问题，目前从世界范围内来看，也基本上有一个比较统一的一个规范性的提法，把它称作是一种机会均等，并且，是一种公平竞争的娱乐性的游戏。也就是把相关的一些社会活动，予以这个娱乐之中，设计出这样一种游戏问题。

那在世界范围内来讲，彩票应当说与赛马，与赌场三大内容并称为博彩业。博彩业就表现为以购买彩票，买赌马的马票，以及参与赌场的赌博，这些活动形成一个行业，这是从在世界范围内情况来体会，这样一个角度。光我们国家目前，现行关于这个彩票的规范性文件是这样定义的：国家为了支持社会公益事业，而特许专门机构垄断发行，供社会成员自愿选择和购买。这应该说体现了民法一些自愿的一些基本的立法精神，供社会成员自愿地选择和购买，并且按照事先所公布的规则取得中奖权利，这样的一种有价证券，我们就是这样的来定位。这样我们看见它的特点，最后把它定位为一种有价证券，我们国家目前在管理上，把彩票行业视为准金融企业，准金融行业，它和银行和保险公司是有区别的。但是又总体上把它列在金融范围当中，所以我们是把它视为准金融行业来认定，来经营规范和调整，这个大家就能感觉到了它的作用是非常明显。因为从金融企业来看，目前各国的经济活动对于离开金融行业的服务和运作应当说是难以想象的，那么把彩票看成是一种准金融企业，也就意味着它在社会经济活动当中的地位是比较重要的，这些大家理解彩票以及博彩业这样一个基本的用语，它的含义，从中可以体会，在我们国家目前来看博彩我们现在没有用这个词，但是彩票业，现在立法上应当说是正式在使用这样一个概念，这是我们国家的现状。

那么下面我们看一看彩票，我认为它本身的法律性质，彩票严格说，我认为它是一种射悻合同关系，这个概念应当说，最早出现在法国民法典里面。

大家体会一下它的内容，按照汉语的字意来理解，“射”是追求，表现一种追求的这样的一个意思。“悻”在这里所用的字眼，就着眼于运气，追求运气，我们可以看这是叫射悻合同的问题，我既然定了一个射悻合同，是凭我的一种思维的方法一种智力活动，去追求一种运气，这就是所谓的射悻活动。

那从彩票的本身含义来理解的话，就属于射悻合同的具体类型，它是一种具体的射悻合同的类型。

为什么这样讲？因为大家也容易理解，彩票的购买，首先表明它是一种投资行为，是一种投资，不过这个投资，又和我们说办一个企业，作为股东入股买股票，又有很大的区别，因为这种投资的风险性，比较大，但是同时又带有很大的回报性，因为大家也知道，一旦中奖，起码目前买过彩票的同志了解，按照现在一般的规则，前期如果没有发出去的奖金，那么要并入本期，这样可能会像滚雪球一样越滚越大，但是一般情况下大家知道，中了特等奖五百万，一夜之间我要中了奖，特等奖中了，那五百万到手了，当然也得扣除税金，但也说明这个财富来得应当说是比较快的，一夜之间暴富了。据美国的统计，美国在20世纪90年代有一期最高的奖金是两千五百万，彩票买了之后，中了两千五百万，按照美国的资料统计，它不是说是美国历史上最大的，它应当说是在美国历史上是第三位的，但是它特点在于一次性，一次中奖，中了两千五百万，可以感觉到它的收益性是极高，所以大家理解这样一个特点，它是投资行为，但同时又是风险性和收益性并存，这个大家也容易理解。

但是有些难点就要考虑了，彩票有这种风险性和收益性，那它跟赌博一样不一样？

那么下面我们分析一下，大家能不能这么理解。

第一点我觉得，作为购买彩票，它体现出来的是一种投机心理，但同时又是一种投资行为。把投机跟投资两者融为一体，但是很显然，这意味着你在购买彩票的时候，一个要捕捉时机，当然这捕捉时机不是凭空的，是根据你对彩票发行的一般的游戏规则的分析，还有历来在某一种彩票游戏适用当中的基本规律，这里可以总结出来，大家如果没有买过彩票，这个东西是很有学问的。因为据我的了解，彩民们购买彩票也不是盲目的，他要分析信息，分析各种资料，经过这些信息资料和记录资料的分析之后，总结出一种规律，从中，可以捕捉到投资的时间点，所以，这首先说要抓住时机，再有，时机抓住之后情况下，要大胆，勇于投注，但同时也得意味着也要承担相应的风险，这是从彩票角度来理解，是这样一个特色。

从第二个特点来看，如果我们把彩票和赌博相比较来看，彩票的购买应当说它是比较保守的，因为彩票的基本规律，可以说从理论上做总结的话，应当是安全原则大于风险原则，换句话说，首位第一位考虑到安全，然后第二位再考虑勇于冒风险。按照彩民的一些总结规律，认为你要购买彩票，不要仅仅把你全部的钱都搁在一支彩票上，而要进行风险的分散，当然这个风险分散，刚才我说的，在于你分析的资料，分析技术做前提，然后，做相应的风险的分散，这也构成了认购彩票的一个规律，一个原则，意味着什么，意味着彩票的购买比较注重战略，对战略的决策是比较注重的，当然这个词用得大一些，但是它毕竟考虑到长远的投资意图。

我举个例子，大连曾经有这么一个案件。

这个案件大家从中看一看，一个我要说明什么？说明购买彩票它不是盲目的，要经过战略战术的分析，技术资料的分析。然后你可以决定购买哪种彩票，甚至可以做风险的分散，所以这个从中大家可以体会理解，彩票的性质应当说严格讲，跟赌博是有很大区别的。那么下面来看我们在了解彩票的基本性质下，我们分析一下它的功能。

因为从世界历史情况来看，应当说彩票的出现是比较早了，早在两千多年前的古罗马就有彩票游戏，所以我们后来总结来看，我们可以看到意大利现在是公认的彩票的故乡，从它这里出现的，古罗马古代城邦国家，属于意大利的领域，那么就说它这个来讲是最早的起源。从中国来看应当最早的是在南宋时期，有相当于我们现在所说的彩票的这样的游戏，在南宋时候就有。应当说真正按照彩票的规则来运作的这种情况，在中国最早出现是出现在1880年，杭州有一位应试的学子，他印制了一种投机性的赌，谁中了举人，谁中了状元，然后大家出钱互相购买，以结果来决定胜负。这就是相当于我们现在说的彩票，我们国家最早是在1880年，到现在来看是一百多年的历史。但是根据刚才我说的，我们可以看到国际上的彩票应该说是非常地久远了，其实我刚才说的意大利，有些特点我总结一下，意大利这个国家从目前来看，它的彩票发行的规模，还有彩票操作的这个完善程度，目前世界上公认，那其中最值得一提的就是意大利的足球彩票。

我觉得应该提示一下，意大利的彩票发行规模大，彩金的收入也比较高，那同时说明它也意味着对社会公益事业的资金的筹集也是非常可观的。

咱们举个例子，意大利的足球咱们可能清楚，另外一个特点是，意大利作为文化宫殿是非常著名的，意大利的古迹非常多，文物非常多，根据资料统计，意大利，它的博物馆就有3200座博物馆，比我们国家应当说数量非常多，有3200多座博物馆，有6000多座图书馆，再还有十万座教堂，其中主要是指具有历史意义的教堂，此外还有五万多座历史性的建筑物，那就意味着作为意大利的国家，很显然这些文物的保护就非常重要，文物的保护，文物的修复，那么这钱从哪儿来？其中最主要的来源就是来源于彩票发行的彩票收入，应当说这个我们国家可以作为借鉴。我们国家现在说文物这块，文物保护感觉到资金非常紧张，尤其各地的文物局，资金都非常缺乏，钱从那里来，应当说从发行彩票可以得到一个很重要的一个资金来源，解决文物的保护问题，因为毕竟我们中国也是一个文物大国，历史悠久，所以文物保护这个问题如果提到日程上来看，通过这种途径可以解决它的资金的需要，这个大家可以来做一个借鉴。

从彩票发源地点来看，另外一个非常著名的就是英国。英国在彩票业当中著名点在于，英国是作为最早的赛马彩票的发源地，再有一点，就是英国是最早的竞猜性体育彩票的发源地。也是作为游戏的一种游戏方法，竞赛型彩票，它是最早出现的。

而且英国，它的发行彩票在相关立法上有明确的规定，规定了它的适用范围，应当说它是六大项目，第一个项目用于艺术事业，艺术事业是第一项。第二个是用于体育事业，第三个慈善事业，第四个是国家遗产，再有教育和环保。另外，两千年之前它还专门把它用于千年庆典，两千年一过了，千年庆典委员会也就解散了，原来用于千年庆典的彩票的收入，转向了其他的项目，我们从这里可以看出英国立法上非常强调它的彩票收入的用途，用于社会公益事业。这几项我们都可以看到，可以借鉴出我们国家现在事业，作为彩票发行也应当说这种社会公益性为主要目的的，刚才我也讲了现行法规的定义，也表明了是用于社会公益事业，这个大家注意，可以借鉴一下英国它的发行途径和它的使用的范围，这一点大家把握住。

美国的彩票发行有一个突出的特点，就在于它的彩票收入主要是用于功利教育的费用，因为在美国绝大多数州的立法上都明确规定，彩票收入其中规定了法定比例，要用于功利教育所需经费。

在世界范围内来讲，目前应当说有一百多个国家和地区都在发行彩票，而且，这些国家和地区发行彩票的一个主要的集中的目的都是用于社会公益事业，从这个资料上的数字我们可以看到它的特点，我们从中可以把握，那么，把这个特点我们归纳一下可以看到，从各国发行彩票的功能可以体会到下面几点：

第一点说明彩票是各国用来筹集社会公益事业经费的主要途径；

第二个功能，有些国家，还把彩票收入作为它的财政收入的来源之一；

第三点在很多国家把彩票发行作为一种提供就业机会，开辟新的行业的一种方法，提供就业机会，开辟一种新的行业，也就是说，换句话说，彩票业除了它本身的集资功能以外，它还可以带动相关产业的发展。要发行彩票，那么首先要有印刷业，要印这个彩票，然后，要有运输业，要进行运输，再有，彩票的发行，离不开广告宣传，像我们国家可以看到，电视，电台以及各种报纸作为新闻媒介，都会可以成为广告宣传彩票使用的相关的行业，此外，还在很多国家我们可以看到彩票的发行可以带来旅游邮电住宿餐饮这些行业的发展。

彩票业它也有消极的一面，负面影响，就是它的弊端，这个大家也可以体会，不可否认什么，彩票的发行很容易会刺激社会公众投机的心理，甚至是铤而走险，那恐怕大家还记忆犹新吧，湖北这个应当说湖北在2001年4月20号，所谓的后来大家称做是420体育彩票案件，这个大家恐怕还有印象。

说明彩票的发行在这里很大刺激了一种犯罪心理，这是犯罪问题比较严重的违法犯罪问题，也有一些还没有到犯罪的问题，但同样表现了对社会稳定，社会安定有很大影响。

如果说不能够正确处理，那显然会导致社会不安定因素，它的弊端我们也不能否认，因此，我考虑，从各国的经济发展来看，尤其在我们国家现实经济学当中来把握的话，应当对彩票业提倡应该兴利除弊，引导发挥它的优点，同时，又要用立法的手段，用一些相关的监管的手段来减弱甚至是消除它的弊端。

下面我们看第二个问题，我们国家目前彩票发行和彩票立法上的现状分析。

我们国家现在的彩票业发展，是出现在二十世纪八十年代。二十世纪八十年代出现了这样一个行业，也就意味着它是我们国家改革开放的一个产物，或者是经济改革的一个产物，也就意味着我们现在彩票业发展起步是比较晚的，但发展规模是比较大的。中国政府是鼓励这种社会福利功能的彩票业的发展，所以说，我们现在可以把彩票的发行纳入到致力于社会公益事业，还有社会福利事业，这样一个博彩的范围内，我们现在政府是这样一个态度，所以目前来看，最终就意味着我们现在的彩票发生应当说构成了两大发行系统，一个就是现在你们都知道的中国社会福利彩票，这是一个大的发行系统，再一个就是中国体育彩票，现在是这样两大系统。

其中，如果从时间上来看，1987年6月是中国政府批准成立中国社会福利有奖募捐券现在所说的社会福利彩票，成立这样一个发行机构，然后发行社会福利彩票，这是87年，刚才我说八十年代才发生，然后是94年为了发展体育事业，弥补体育经费的不足，所以开始发行体育彩票，目前我们国家是这样两大彩票体系，作为发行主要的途径，但实际上大家也要注意，除了这两大彩票之外，应当说在我们现在社会生活当中，有些地方政府，也在经国家批准之后，发行其他领域的一些彩票。

根据一些资料统计，截止到2001年，我们这两大彩票的发行销售总额，是卖出了289亿人民币，那么这个数字应当说是一个什么概念，这个数字如果按我们国家的人口来摊的话，全国人均每人每年一年内购买6块钱，所以按国际的统计，我们这个彩票发行情况列在国际上的第79位，刚才我讲了国际上有一百多个国家和地区发行，那我们国家按照发行量来看，人均情况一排列，是排在79位，说明我们现在发行彩票是发展比较快，但是还是在世界范围来看，还是比较落后的，所以这个大家从数字上可以看到它的这些情况。

那么就意味着我们现在有待于彩票业的进一步发展，把握一下这个情况，那么如果分析的话，为什么说我们现在彩票业的发展虽然是快，但是还和社会的经济的客观需要还是有很大的差距，文物保护经费非常欠缺，教育业，各个学校经费还是比较紧张，那么，原因也是存在多方面的。那么我们从法律来分析，下面几个原因大家可以来把握一下，第一种情况，就是表现为我们现在只有部门性的行政法规，来规范彩票的发行跟销售，只有部门性的行政法规，缺少统一的，全国范围内适用的完整的法律规范，所以后面我再提出我的看法大家共同参考，这是第一点，缺乏统一的完整的立法体系来规范调整彩票发行和销售。

第二个情况表现在什么地方，目前由于立法上的不完善，所以导致个别的部门，或者地方政府未经批准，擅自发行，或者变相发行彩票，这应当说，从实际情况来看这在立法上应当禁止的。

第三点表现在很多的信用彩票发行跟销售单位，销售机构，对于彩票的宣传，是夸大其词，导致社会公共的误解，夸大了它的回报率，这是很大的原因。再有，对于彩票发行的方式，擅自改变，擅自改变它的发行方式，擅自改变彩票的游戏规则，这些都应当说从彩票业立法来讲应当加以禁止的。下面第三点我们讲一下，对于我们国家立法完善的畅想，一些设想。

那么就想提出来，应当建立以彩票法为核心，这样的一个法律规范体系，来调整规范彩票业。当然最终是达到什么，发展它的优势功能，同时，消除避免它的负面效应，达到这个效果，为我们的社会公益事业发展，建立相应的资金来源。其中，我认为有这么几点需要考虑，具体问题在立法上需要注意把握，第一点，就是要在新的彩票法当中，建立一种科学完善的彩票发行销售和监管的模式。

第二点我觉得，要注意什么？在彩票法上要明确规定我们国家现在的彩票发行的用途范围，用于什么样的事业范围。因为刚才目的清楚了，是社会公益事业，但我觉得还过于笼统，是用于文化教育体育，还是文物保护，这些应当有所明确。再有，要明确规定，彩票销售收入的使用的比例，一般各国都有比例规定，其中一部分用于奖金发售，再有一部分用于各种费用之中，另外相应的固定部分用于公益事业，这是在各国都有比例分配的规定，所以我们现在也有需要在这上加以明确，这是作为整体角度上来考虑。

下面还有一点应当建立彩票信息披露制度，这当然是借鉴了证券发行，作为彩票信息要有一个披露制度，要求发行机关如何承担这个披露义务。再有，需要披露那些内容，应当在规则上加以具体规定，也就是增加了彩票发行的透明度，这是这一点。再有一点，要明确彩民的法律地位和他的权利，购买彩票，彩民他的地位是什么样的地位，权利有哪些权利，地位来看，我觉得应当明确，购买彩票的彩民，他的地位作为一方独立的合同当事人，他是一个合同当事人。所以法律地位平等，只有独立的主体资格，但是也同样注意我们彩票法应当明确，对于彩民他的身份的限制，在立法上需要加以明确。起码像刚才我讲到要明确规定：哪些社会公众，是被禁止购买的，比如说未成年人，应当是明确规定不得购买彩票，这是从这个身份地位上来看需要在立法上加以明确。再有，彩票的权利我考虑恐怕有下面一些权利需要在立法上要加以明确规定，一个当然首要权就在于它的中奖权。这是大家必不可少利益的体现，所以中奖权这是要明确规定的，还明确规定对于这个彩票发行销售的监督权，这个监督权，这个监督可以体现为社会监督，它的监督权要明确规定。另外知情权，也可以把它叫做查询权，知情权和查询权的问题。此外基于目前我们国家彩票的案件来看，需要明确一个，对于提醒彩票发行销售的无效认定的权利，这是提醒不认定，它是提醒有关的主管机关，某一个彩票发行或者彩票销售，以及发行销售结果的无效，因为这里有一个案例，我可以举一个例子大家体会。

所以我觉得作为彩民提醒认定无效这个权利也需要在立法上加以明确，当然了同时恐怕在彩票法上也要明确规定彩民的义务。比如说遵守游戏规则的义务，再有纳税义务，所以这些我觉得，显然对于彩民合法权益的保护是直接相关的，应当在彩票法上加以明确的规定。再有最后一点我觉得，需要加强或者明确彩票的发行销售机构的责任制度，应当明确这种发行销售各个单位之间它一个明确责任制度，恐怕有利于对彩民利益的保护。

纵论国际法 -朱文奇

主讲人简介

朱文奇：中国人民大学法学院教授，多年从事《国际法》研究工作，在国际法庭工作多年，是国际法庭惟一一位来自中国的法官，具有丰富的《国际法》运用、实践经验。

内容简介

自从产生了主权国家，那么各国之间就形成了相对统一和独立，但在经济日益发展的现代社会，各国之间的经济、贸易、文化、教育等各方面的合作与交流也逐渐增加，就如同我们人与人之间一样，在交往的过程中，总免不了产生这样或那样的矛盾，那这个时候，就需要有一个来协调各国间关系的准则，《国际法》在担任了这样的一种职能后，也就发挥了它的特殊作用，在处理战争问题上、在协调领土主权上、在消除种族歧视问题上都发挥了重要的作用；同时，各国在交于国际法庭审理的案件，也都能满意它的判决结果。

国际法庭依据《国际法》的判定原则，在不断完善和行使着它的特殊作用。

5月15日播出的《百家讲坛》，中国人民大学法学院朱文奇教授将结合自己多年在国际法庭工作的经验，结合经典案例，为您总论《国际法》。

纵论《国际法》

那么今天这个讲座主要是关于国际法方面的，那么在国际法下面，具体讲这么四个方面的内容：第一、什么是《国际法》？第二、《国际法》的作用是什么？然后第三讲一下《国际法》在最近这一段时间的发展，然后第四、再讲一下我们中国和《国际法》。那么谈到什么是《国际法》呢？就谈到法律的时候，一般的人，想到的一般的都是国内法，比如像《民法》、《刑法》或者《宪法》、《行政法》等等。

那么说起来这也比较容易理解，因为这些法律，跟我们的关系比较紧密一些，大家也比较熟悉一些；但是谈到国际法呢，好像大家就觉得比较远，而且好像也觉得有点深奥。那么尽管在国际法方面，我们知道得比较少，但是《国际法》它作为一个法律，确确实实地存在。那么什么是《国际法》呢？简单一点来说，《国际法》就是国家相互之间用来调整它的关系的一种法律规范，从定义上面可以这么说。大家知道作为一个国家来说呢，它不可能单独地存在，尤其是在今天这么一个社会，一个国家必须要和其它的国家，在某种程度上面在某一些范围，要发生一定的联系，要有一定的来往，而且这种联系和来往，随着社会的进步，越来越密切，也越来越广泛。那么在这儿，大家可以想一下，不管是哪一个国家。

就拿我们中国来说好了。我们中国改革开放以后，我们经常说就是要走向世界、要改革开放，其实走向世界，具体一点来说就是要跟世界其他的国家，越来越广泛地合作。那么在国家关系这个层面上面，有一些教科书它就把国家的关系，分成好多种类；比如说，国家和国家之间有文化方面的关系、有军事方面的关系、有经济贸易方面的关系。那么最近，谈经贸的比较多，因为中国去年刚刚加入了世贸组织，但其实呢，所有这些关系，全都是通过法律的形式表现出来。因为一个国家和另外一个国家，不管哪一方面的关系，不管是军事上面的来往、不管是经济贸易方面的合作，它全都是要通过谈判商定，然后签订条约，最后具体落实来实现的。那么这些过程，其实就是一个制定法律和落实法律的过程，如果这些过程，是关于国家和国家之间的来往。那么毫无疑问，它就是《国际法》的过程，《国际法》的一种反映，那么这种反应在当今世界上面非常普遍，对国家的利益，也非常重要，那么说到这一方面的重要，大家可以稍微回顾一下，就可以有这些印象。就是说联合国安理会它有的时候对一些国家实行制裁，什么叫制裁呢？联合国的安理会它通过自己的权威，觉得某个国家在履行《国际法》的义务中间，有不法行为，或者说有做得不好的地方，于是它就要求其他的国家，对它实行制裁。就是在一定的范围之内，在一定的时间之内，就是不和它来往。它这个实行制裁最主要的目的其实就是有点惩罚。惩罚是从其他的国家，在跟你交往方面有所限制，那么从这儿也体现出在当今的国际社会里面，一个国家和另外其他的国家交往过程中间重要性，一旦这个交往被阻断，或者因为什么原因，不能流畅的话，这些国家的利益就要受到损害。

那么《国际法》它是存在于国际社会，这一论点呢，现在普遍地都被接受。那么在国际法学界，它有一个比较出名的学者，他名字叫奥本海，一般学《国际法》都知道这一个人，而且就是在我们国家，学《国际法》的一般都看过他的书。那么从奥本海来说他觉得，在一个社会里面，法律的存在首先有三个条件：第一，要有一个社会的存在；第二，在这个社会里面，有一个所有的人，他的行为都必须遵守的规范；第三，这些规范如果被违反了以后，在必要的时候，它有强制力来保证这些规范的被执行。那么大家如果就是对照奥本海的这三个要件，那么就可以比较清楚地看出，就是在今天的国际社会里面，《国际法》不仅存在，而且是相当普遍地、明显地存在的。

那么简单一点来说，法律它是一种行为规范，《国际法》也是一种行为规范。但是行为规范和行为规范有的时候会有所不一样，比如说道德它也是一种行为规范，那么在国际社会里面，它也有道德规范，比如在《国际法》上面，它有的时候经常说约定必须遵守，就是我们已经商量定的就必须遵守；那么其实你如果从道德方面来说，它也是一种规范，就是像我们平时说的说话一定要算数。

那么再比如说种族灭绝，那么种族灭绝它是这么一种行为，它是基于在宗教、民族或者人的种族方面的不一样，而造成的屠杀。那么这种屠杀，应该说是非常残酷，而且没有道理的。因为我自己，就是属于哪一个民族，属于哪一个种族，我自己不能决定。那么由于自己不能决定的因素，就等于很自然地生下来就是这样的，而要遭到别人的歧视，还要遭到其他人的屠杀，这个是非常非常不公平，而且很残酷的。因此从道德方面来说，种族灭绝非常地不得人心，遭到全世界的反对。那么从道德方面来说，你可以解释这些，但是如果道德和法律之间进行比较的话，那么法律，就不仅仅是一个对或者不对的问题；那法律，就是一个你必须这么做，必须不那么做，它是有强制力在里面。

你比如像刚才说的种族灭绝，虽然从道德方面来说它是不对的，但是在1948年以前，它是不是一种罪呢，还不是很明显。但是在1948年，国际社会定了一个条约，叫《预防和惩治种族灭绝罪的国际公约》，那么定了这么一个国际公约以后，“种族灭绝罪”就成了《国际法》下面的罪行，它一旦成了《国际法》下面的罪行以后呢，跟原来道德所不一样的就是说，你必须不能实施有关种族灭绝的行为，你如果犯了这样的行为以后，就成了《国际法》下面的罪行，就有可能被惩治。因此，这个是法律也是作为《国际法》中间比较主要的一点，强制力应该是法律的一个重要的特性之一，这个就是什么是《国际法》。

然后下面讲一下《国际法》的作用，《国际法》的作用应该说这一点比较重要，为什么呢？因为你只有知道《国际法》有什么作用以后，才会去了解它，去研究它。所以呢，《国际法》的作用，其实和我们为什么学《国际法》，为什么研究《国际法》和这必要性是联系带一起的。那么刚才谈到就是作为国家和国家之间一定要有交往，国家和国家之间在各个层面，在各个领域都有来往。比如像经济方面，贸易方面，军事方面，文化教育方面等等。但是，国家在国家来往的过程中间，这一点其实和我们人和人之间一样，总是免不了会有所摩擦，会有所分歧。为什么呢？因为大家在一起的时候，那么从国家来说，在国际社会有的时候在利益上面就会有冲突，就会有相互之争，那么当国家和国家有分歧的时候，有争端的时候，那怎么办呢？那么以前一般的就是打。为什么打呢？因为国家它是一个主权国家，在国家上面也没有一个来进行调节的机构，也没有一个立法机构，所以国家不服了以后，就是报复，武力报复。因此在上个世纪就已经有两次世界大战，第一次世界大战是1914年到1918年，第二次是1939年到1945年，那么这两次世界大战，对世界的破坏力，应该说非常非常地大，国家它自己本身也意识到这一点。那么从这国家来说，大家都知道，我们中国有一句古话，“三十年河东，三十年河西”，意思是什么呢？意思就是说，在历史的发展的过程中间呢，你不可能永远地强大。因此呢，国家后来就觉得，应该利用《国际法》把它们之间给组织起来，因此像第一次世界大战以后，1914年到1918年以后，就成立了一个国际联盟。那么第二次世界大战，1945年以后，又成立了一个联合国。那么联合国大家都知道，就是主权国家在第二次世界大战以后，然后在美国的旧金山，就开了一个外交会议，然后制定了一个联合国宪章，成立了联合国。那么联合国的会员国，现在它有190个，那么最后加入的，同学们如果注意一下时事，大概也知道，最后加入的国家它是瑞士，瑞士它一直是一个中立国家，所以在加入联合国问题上一直很犹豫，那么最近也加入了联合国，这样联合国的会员国就有190个。那么从联合国的作用来说呢，应该说是很大的，它在各个方面，不管是经济、军事、文化教育、政治都为国家的合作提供了一个舞台，创造了非常好的条件。那么联合国它本身的存在就说明，国家它为了和平，它就利用《国际法》，把整个国际社会给组织起来，然后又利用这一个国际组织，来维护世界的和平和安全。

那么谈到维护世界的和平和安全，具体地如果又涉及到，《国际法》的作用，联合国它的组织包括它的专门机构很多很多，但是如果要涉及到《国际法》涉及到法律的话，它里面主要有两个组织，这个是从我这一方面来看，那么这两个组织呢，一个就是国际法院，它是在荷兰的海牙。那么这一国际法院我估计大家都比较了解，那么国际法院就是在1945年，当主权国家成立联合国，并且在制定联合国宪章以后，把国际法院的规约也作为一个附件，附在联合国宪章后面，一起通过，那么国际法院的作用大家都比较清楚，它的存在和它的作用，主要是用来解决国家和国家之间的争端，就是你国家在相互之间交往中间呢，会有一些分歧，会有一些争端，但是你不能动不动就打，那怎么办呢，总应该有一个地方说理，总要有一个地方出来调节，来解决我们的争端，因此呢，国际法院就是国家，当它们相互之间有什么分歧，有什么争端的时候，在大家同意的基础上面，就把案子交给国际法院，就由它来审理，因此国际法院，它是审理国家和国家之间争端的这么一个司法机构，那么它也是联合国主要机构的其中之一，联合国的主要机构一共有六个，它是其中之一。

那么从国际法院的作用来看是非常积极，也是非常明显，尤其是现在呢，它呈现于一种上升的趋势，什么叫上升的趋势呢，就是现在国际上面，越来越多的国家，都愿意把它们的案件主动地交给国际法院，然后由它们判，最近这方面的案子比较多的，比如像卡塔尔和巴林，卡塔尔和巴林在它们边境的地方，有一块土地，那么这一块地方究竟应该属于谁呢，在历史上面，有很多很多的争论或者说吵架，但是都定不了，那么最后这两个国家，就同意把这个（争议）交给国际法院，那么国际法院后来判决也出来了，那么大家呢，如果想到打官司的话，一般都会想到谁赢谁输，但是在国际法院的官司呢，有的时候它会有这么一种情况，就是这个官司完了以后呢，谁都不觉得自己输，谁都觉得这样解决挺好的，挺合理的，把问题给解决了，而且两个国家可以继续往来，这方面最典型的例子就是卡塔尔和巴林之间争端的解决。那么这一方面也显示出国际法院在调解国家之间争端的积极的作用，那么除了国际法院以外呢，还有一个我想提的就是联合国的国际法委员会。

那么联合国的国际法委员会，这一委员会大家不怎么听到，因为它相对国际法院来说它是稍微有点专，这个委员会它是1947年成立的，它成立的根据主要是联合国宪章的第13条，联合国宪章的第13条它就鼓励联合国，也是鼓励主权国家吧，就是在发展和促进国际法方面，做出一些编纂这样的工作，那么在联合国宪章的第13条的基础上面呢，就成立了国际法委员会，那么国际法委员会它不是一个专职的，你像我刚才说的国际法院它是一个专职的，就是法官选出来以后，就到那儿，不干别的，就专门审理这些案子，专职的，那么和国际法院专职相比较来看呢，那么，国际法委员会呢，它是兼职的，为什么兼职呢?它主要是这么几个理由，国际法委员会呢，它就是为国家缔结一些条约等等，它是起起草作用的，起编纂、起草作用；那么从起草方面来看呢，大家都知道，既然是起草的话，以后到底能不能通过，不是这个委员会说了算，它要把这个提案交给联合国大会，当然它这个里面程序比较复杂，有一读二读等等，那么交给联合国大会以后呢，最后由主权国家来做决定，那么为了使这个条文，它的编纂方面能够符合国家的利益，能够反应国家的意志。因为你如果弄了半天，光是纯学术的，实践中间的价值也不高，然后对国家的利益也不照顾，那你弄出来以后，实用价值不大的话，国家它也不批，所以为了以后实际的需要，它这个里边委员都是各个国家政府里面干实际工作的，其中这个里面不少委员都是政府里面外交部的，因为政府外交部，它既对国际法了解，同时对国家的实际利益，应该怎么照顾，它也非常地清楚，因此呢，它在这一方面，起草出来的东西呢，比较容易被国家所接受，那么这一方面呢，大家如果看一下，1947年以后，在国际法委员会起草的东西，以后又被国家讨论同意然后又制定成国际条约的，那是相当多的，而且有一些是相当相当重要的，你比如像1958年通过的《海洋法公约》，再比如1961年外交关系方面的公约，1963年，领事关系方面的公约，还有1969年《条约法公约》等等，这些东西它全都是首先在国际法委员会里面起草，然后交给国家呢最后制定成法律。因此呢，这些国际法委员会特别地重要，就是在《国际法》这些作用的过程中间，它发挥着比较积极的作用。那么现在国际法委员会它1947年刚刚成立的时候，是15个委员，那么现在呢，它这个里面有43个委员，当然其中也有我们中国的委员。

《国际法》的作用除了我刚才说的，就是它起调解作用，解决国家之间争端以外，它还有一个作用。就是说，因为它是一个法律，所以它就告诉你国家，什么你应该做，什么你不应该做。那么大家学法律都知道，这个是法律重要的属性之一，也是它重要的一个特性；那么这一点，不仅是在国内法上面、在国内社会中间很重要，就是在国际社会也同样地重要。因为你首先要知道，什么是可以做，什么不可以做，当你不可以做的时候，那么运用《国际法》上面的原则就可以比较清楚地看出，这个是不应该做的，或者说这个是违法的。那么在国际刑事法庭上面，有这么一件事情，给我的印象特别地深。

国际刑事法庭所谓法庭它就是审案子的，那么在1997年，在一个案子中，他是一个将军，在审这个将军的中间，检察长就发现，有必要向克罗地亚政府和克罗地亚国防部长取证，那么就这样子向他们要求证据。它们不给，于是法官在检察官的请求下面，马上就发了一个传票。作为法庭来说，法官发个传票是家常便饭的事情。那么当时，主持这一案审的法官，它是非常有经验的，所以他这个时候也没当一回事情。为了审判公正，为了能够获得必要的证据，所以他就马上签了，也没什么犹豫。但是想不到，这一签就构成了《国际法》上面的先例，因为在这个以前，任何国家都从来没有被一个国际的司法机构所传票，那么这个传票它最早是从拉丁语过来的，最基本的含义是什么？它最基本的含义就是说，我传票给你，你就必须要来，你如果不来的话，我就一定要惩罚你。那么这样的话，就有一个问题，就是在《国际法》上，国家能不能被你所惩罚？如果国家能够随便被你惩罚的话，这个世界不就乱了吗？所以它这个传票就构成了《国际法》上面的先例。于是呢，克罗地亚马上就把这个（传票）打回去，非常干脆，就说你这个不符合《国际法》的原则，破坏了《国际法》里面的一些基本的准则，那么法官他在发传票的时候，他没有什么大的考虑。但是这个一打回来以后呢，他才知道，《国际法》上面还有国家主权原则。那么这个事情上面他一看国家打回来以后，很有经验，马上就发了两个命令：第一个把原来发传票的命令，暂时地挂起来，先挂起来；第二个命令，你克罗地亚说这个违反国家主权原则，违反了《国际法》的基本原则，你国防部长也是这样说，那可以，你先到我国际刑事法庭来，来讲一下怎么个违反；于是第二命令就是定什么时候，然后你到国际刑事法庭来陈述一下理由。那么除了这两个命令以外，国际刑事法庭还发了第三个命令，这个命令它是给全世界的，包括所有的国家、包括所有的政府、也包括所有的国际上面从事国际法研究的，就要求他们作为国际法庭的朋友，也是从拉丁语来的，要求他们从这个角度也来陈述一下，就是说国际法庭能不能向它们发传票，那么说克罗地亚它就派了两个代表，也是它们国家认为就是说能够保护它们国家利益的，能够把问题说清楚的。在国际刑事法庭开庭的时候，一下就滔滔不绝，讲了两个多小时，他而且思路清楚；第一《国际法》它是维护整个国际社会所不可缺的，那么它里面有一些基本的原则，其中一个最基本的原则，也是非常重要的原则，就是国家主权原则；然后第二，这国家主权原则，它有一些具体的表现，你比如像国家主权不能被侵犯等等，然后如果一旦被侵犯以后，可能会出现一个什么样的结果，他描绘一下，然后第三，解释制裁国家，这么一个作用，那么作为你国际刑事法庭来说，你制裁国家这是不合适的；那么第四，然后讲了前南斯拉夫国际刑事法庭，是联合国安理会成立的，那么因为这一个传票，它的作用特别地厉害，那么如果联合国安理会它给你这个权利的话，它肯定会非常清楚地表达出来，但是它现在没有清楚地表达出来，因此你自己违反了成立联合国安理会这么一个意愿，因此是违法的；然后第五，你这个国际刑事法庭，应该把传票这一命令给撤回，一下子讲了两个多小时，非常清楚。

那么除了克罗地亚这两个代表，在法庭陈述以外，当然还有一些其他的学者，全世界搞国际法的学者，都是比较出名的，还有一些国家也都向国际刑事法庭提交了自己的意见。那么最后呢，国际刑事法庭，在综合所有这一些意见以后，最后得出结论，就是说虽然国际刑事法庭，可以向国家发布具有拘束力的命令，但是在发送传票方面，在国际法发展到今天这个地步，那还没有这一个权利，因此就是在这一判决以后，这一点就比较清楚，就是说国际司法机构，向国家不能发送传票，那么这样说的意思就是综合这一案子，就是说克罗地亚这一国家还有克罗地亚的政府官员就是国防部长，那么他就是运用《国际法》上面的一些基本原则，那么在这儿具体的就是国家主权原则，成功地维护自己国家利益。当然这一个原则它很重要，其实也不仅仅是克罗地亚，它对所有的国家，都有影响。这个也是有一些国家，就是也包括中国，就是向国际刑事法庭在这个问题上面，陈述意见的必要性。

那么除了《国际法》的作用以外，下面就要讲一下《国际法》的发展，那么讲到《国际法》的发展，有没有发展这个是肯定的，就是说国际法它和所有其他学科一样，都在不断地发展。那么刚才，在前面的《国际法》的作用，还有什么是《国际法》，就是我谈到国际法院。那么现在《国际法》向前面发展了以后，它除了国际法院以外，还有很多其他的机构；比如像1993年联合国安理会成立了前南斯拉夫国际刑事法庭，1994年又成立了卢旺达国际刑事法庭，那么2002年7月1号又成立了国际刑事法院，那么这个里面，又是国际法院，又是前南国际刑事法庭，又是卢旺达国际刑事法庭，又是国际刑事法院。所以就是从报纸上面，从媒体来看，我都觉得有的时候在报道上面有点混淆，有点弄不清楚。那么这个也难怪，因为它这个里面确实，确实从名称上面来看有的时候不太好分。另外从它们的职能作用方面来看，好像似乎又显得有点穿插，因此有的时候好像会混起来。但其实，你如果从《国际法》上面稍微分析看一下，应该说，它们之间还是有差别的，而且差别还是挺大的，那么国际法院大家都知道，国际法院它是处理国家和国家之间争端，也就是说它的当事方都是国家；只有国家才可以到国际法院去打官司。当然国际法院它除了国家以外，它有的时候也提供一些国际法上面的咨询意见。你比如像1996年的联合国大会，就要求国际法院就使用核武器或者威胁使用核武器。那么在《国际法》上面是不是合法？它是不是合法？那么国际法院就应联合国大会的要求，就这一问题发表了咨询意见，因此就是发表咨询意见方面，有的时候联合国大会联合国安理会，那么还有联合国的专门机构，在经过联合国大会以后，也可以要求，国际法院发表意见。但是简单一点来说，国际法院它只不过是解决国家争端的这么一个司法机构；那么国际刑事法庭不一样，国际刑事法庭，它的当事人，或者说它的被告方就是个人，因为在国际法下面的个人刑事责任，应该说这一块它的发展比较快。那么以前，国家如果犯有不法行为以后，都是国家承担责任，那么国家你不能把它关到监狱里面去，具体地也不能对它惩罚，那怎么办呢？那就是让它赔偿。但是第二次世界大战以后，这一方面的实践和理论的发展很快，那么现在最根本的理论就是说，你不管什么团体行为、国家行为，你如果深入到里面去看的话，总会发现有具体的个人在负责任，它总是有具体的个人。你比如“侵略罪”，它总是有具体的个人，在里面计划在里面组织、在里面操纵。因此它觉得，如果要制止国际罪行，只有通过惩治个人来实行，它这个逻辑是这样的。于是联合国安理会，在1999年的2月22号，通过了第808号决议，以后又在1993年的5月25号，通过了827号决议，就成立了国际刑事法庭，那么它这个为什么要通过两个决议呢？这个主要因为在联合国的历史上面，有自己来成立一个刑法方面的司法机构这还是第一次。那么这个规约呢，虽然比较简单，因为它比较原则性，《国际法》它是在不断地向前发展。

那么这个发展过程中间，大家知道，2002年7月份现在又成立了一个国际刑事法院。那么国际刑事法院，现在从报纸上面看，它又容易和前南斯拉夫刑事法庭，和卢旺达国际刑事法庭相混淆，那么这样应该说它是非常不一样的。首先通过我刚才说的，就是联合国安理会，通过决议成立这些国际刑事法庭，大家就看得到，就是这些国际刑事法庭，它成立了以后，它是作为联合国安理会的附属机构。因此它是属于联合国的，而现在刚刚成立的国际刑事法院呢？它是一个单独的国家组织，它是有主权的国家呢谈判相互之间进行谈判，然后通过签订规约，这规约是1998年7月份在罗马签订的。所以有的时候又叫《罗马公约》，或者罗马规约，那么签订这个以后，它成立，它是一个独立的国际组织，这个和前南斯拉夫国际刑事法庭不一样。

第二就是我刚才说的，就是前南斯拉夫刑事法庭也好，卢旺达国际刑事法庭也好，它是属于临时性的，而这个国际刑事法院，它一旦成立以后就是长期的，它就是永远地存在下去，那么从这个意义上面来说它是非常不一样的，而且非常深远的，因为它以后要起很大的作用。

那么第三就是我刚才解释，不管是前南斯拉夫也好，卢旺达也好，它对它的管辖权都有限制，限得很死。前南斯拉夫国际刑事法庭它就是1991年以后，然后前南斯拉夫领土范围之内，然后严重违反国际人道法的行为，那么卢旺达也是这样的，它的时间范围呢，就是1994年，也就是1994年的1月1号到1994年12月31号，然后它的领土范围就是在卢旺达本国的领土之内，或者卢旺达本国的公民，在它的邻国所犯的严重违反国际人道法的行为。当然这个中间包括种族灭绝，因此它这个限得比较死，但作为国际形势法院来说它现在虽然也定有《国际法》下面的罪行，它现在定的罪行它有“战争罪”，“反人道罪”，还有“种族灭绝罪”。那么这些罪行在联合国讨论成立国际刑事法院的时候，把这些罪行称为《国际法》下面核心罪行。但是国际刑事法院它一旦成立了以后，以后每七年，它都有可能在大多数的缔约国的同意下面，修改它的规约。因此现在里面暂时没有了罪行，比如像“侵略罪”，以后完全都有可能进入到国际刑事法院的管辖权，那么从这一点来说它和国际刑事法庭应是相当不一样的，那么因为这些不一样，因此国际刑事法院，它以后对国家的利益，国际社会的关系等等，都会发生比较深远的影响。那么这个国际刑事法院，在英语中间呢就叫它的ICC，ICC就是它和上面说的前南斯拉夫国际刑事法庭TCTY和卢旺达国际刑事法庭ICTY都不一样。

那么从我刚才说的就是在《国际法》上面通过这些国际组织国际机构的发展，大家又可以看得出，《国际法》它不仅在形式方面，而且在它的实质方面，都有很大的发展。比如像原来《国际法》上面它有一个基本的原则，就是特权豁免原则，在这个原则下面，国家的元首，政府首脑，还有外交部长等等，他们在国际关系中间，相互来往的时候，处于他们职务上面的需要，当然也是一种外交礼遇，外交待遇，因为又是特权吗。因此呢，他们都享有特权豁免，就是说他们不受任何国际机构或者说不受另外一个国家的司法管辖，那么这个是传统《国际法》上面比较重要的一个内容，豁免。但是现在呢，随着国际法向前面发展，那么现在豁免这一块有了很大的改变。《国际法》它是在往前面发展，具体到这一些，原来它有关豁免方面的理论和原则呢，现在也因为《国际法》下面的罪行的发展也在有所变动。

总而言之呢，谈了这么多，中心的思想就是一个，就是说在国家和国家的交往中间，离开不了《国际法》。因此，我们今天在我们中国改革开放的形势下面呢，在发展加强其他学科的时候呢，对《国际法》也有加强研究的必要。

那么今天我就讲到这里，谢谢大家。